Constituições Programáticas, Funções Estatais, Políticas Públicas e a (In)competência do Judiciário

AutorFrederico Augusto d'Avila Riani
CargoMestre e Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Páginas137-160
Constituições Programáticas, Funções Estatais,
Políticas Públicas e a (In)competência do Judiciário1
Programmatic Constitutions, Separation of Powers, Public Policies and the
Judiciary’s Constitutional (In)competence
Frederico Augusto d’Avila Riani
Resumo: A partir da compreensão da rele-
vância das determinações constitucionais de
tarefas ao Estado, vê-se imprescindível a for-
mulação de políticas públicas para a satisfação
constitucional. Políticas públicas, apesar de seu
controvertido sentido, são compreendidas, nes-
te artigo, como um processo que expressa rela-
ções de poder e visa à resolução de problemas
ou conflitos relacionados ao interesse público.
Dentro da classificação de funções estatais pro-
posta, a qual busca amparo na Constituição,
fica descaracterizada a função jurisdicional
como apta à formulação e implementação de
políticas públicas. No entanto, não se retira do
Judiciário o seu dever de decidir sobre violação
de direitos subjetivos, os quais deveriam ser sa-
tisfeitos por políticas públicas.
Palavras-chave: Constituição. Políticas Públi-
cas. Judiciário.
Abstract: From understanding the relevance
of constitutional determinations of tasks to the
State, it is essential to formulate public policies
to satisfy the Constitution. Public policies, des-
pite their controversial sense, are understood in
this paper as a process that expresses power re-
lations and intends to resolve problems or con-
flicts related to the public interest. Within the
proposedclassification of state functions, which
seeks support in the Constitution, the judicial
function is uncharacterizes as able to designing
and implement public policies. However, the
Judiciary duty of deciding on subjective rights
violation is not taken off, because these rights
shold be attended by public policies.
Keywords: Constitution. Public Policies.
Judiciary.
1 Introdução
O presente artigo tem como ponto de partida a juridicidade das dis-
posições programáticas presentes nas constituições dirigentes e a obriga-
1 Recebido em: 18/09/2012.
Revisado em: 15/10/2012.
Aprovado em: 17/10/2012.
Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2013v34n66p137
Constituições Programáticas, Funções Estatais, Políticas Públicas e a (In)competência do Judiciário
138 Seqüência (Florianópolis), n. 66, p. 137-160, jul. 2013
ção do Estado de concretizar essas constituições. Um valioso instrumento
para a concretização disso é a formulação e implementação de políticas
públicas; entretanto, não se duvida da complexidade de seu processo de
desenho, implementação, controle e avaliação. Nada obstante, é corri-
queiro, nos dias de hoje, escutar que o Judiciário está estabelecendo polí-
ticas públicas.
Ora, de duas uma: ou o que se chama de política pública imple-
mentada pelo Judiciário não é uma política pública, ou o Judiciário está
agindo fora dos seus limites constitucionais de atuação por completa in-
capacidade de gestá-la.
Assim, o que se pretende neste artigo é demonstrar que o Judiciário
não tem competência constitucional para estabelecer políticas públicas.
2 Constituição como Instrumento de Transformação Social
No Estado contemporâneo, é inegável a importância da Constitui-
ção Jurídica, ou positiva(da). Já a partir do Estado Liberal, compreendeu-
-se a necessidade de submissão do Estado a um documento jurídico con-
formador das relações de poder.
O surgimento deste documento, a Constituição Jurídica, só é possí-
vel porque a ele antecede uma unidade política, denominada por Schmitt
(1992) de constituição absoluta. Isso porque o fundamento de validade
de uma constituição não é qualquer norma que a precede, mas um funda-
mento material existente nas efetivas relações de poder de uma comuni-
dade, as quais preexistem à Constituição Jurídica.
A unidade política de uma comunidade determina, portanto, a ela-
boração de uma Constituição Jurídica, que, por sua vez, só contém tal
unidade política; ou seja, o fundamento de validade de uma Constituição
Jurídica está no mundo dos fatos, nos fatores reais de poder (LASSAL-
LE, 1995). É a legitimidade da Constituição Jurídica, entendida como
a participação dos atores políticos (fatores reais de poder) no processo

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