Considerações Introdutórias
| Autor | Adailson Lima e Silva |
| Ocupação do Autor | Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU) |
| Páginas | 17-53 |
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Os estudos científicos, com o propósito de adaptar o desenvolvimento do direito constitucional da modernidade, segundo uma corrente, ou da pós-modernidade, como alardeia outra facção de estudiosos que, hodiernamente, se fala em direitos constitucionais, de terceira geração, ao espectro tutelador do direito processual, decorre de longa data.
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Tendo ocorrido as primeiras manifestações, na Itália, com Pie-ro Calamandrei,1 em 1950 no ensaio "La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile", seguido, em 1952, por Enrico Tullio Liebman,2 com o artigo "Dirito costituzionale e proceso civile", no entanto, foi em 1955, por meio de estudos de Mauro Cappelletti,3 publicados na monografia histórica denominada "La giurisdizione costituzionale delle libertà",4 que os estudos do processo constitucional avultaram-se e tomaram a forma com que são aceitos hoje nas melhores escolas de ensino jurídico do mundo ocidental. No mesmo ano (1955), na Alemanha, Fritz Baur publicou "Der anspruch auf re-chtliches gehor" (Das pretensões de direitos judiciais),5 também dire-cionado ao estudo da matéria.
Na América, houve um esboço, um tímido início de processo constitucional nos manuais de Hugo Alsina,6 na Argentina, em 1941, no tópico "Fuentes constitucionales del derecho procesal" de seu "Tratado teórico prático de derecho procesal civil y comercial", bem assim como ocorreu no Uruguai por meio do trabalho de Eduardo Juan Couture,7 em 1942, na obra "Fundamentos del derecho procesal civil", e depois em 1948 com seus "Estúdios de derecho procesal civil", que possuía um capítulo denominado "Las garantias constitucionales del proceso civil", alcançando depois o México, com Hector
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Fix-Zamudio,8 que em 1967, publicou o artigo "La protección pro-cesal de las garantias individuales en América Latina", podendo-se falar, então, em raízes da jurisdição constitucional na América.
No Brasil, a disseminação da matéria ocorreu de forma gradual, pois, em 1958, José Frederico Marques,9 no segundo volume de sua obra chamada Instituições de direito processual civil, abordou um item com o título de "As bases constitucionais do processo civil". Em 1973, Ada Pellegrini publicou "As garantias constitucionais do direito de ação", publicando a mesma autora, em 1976, o ensaio "Os princípios constitucionais e o Código de Processo". Em outro tempo, em 1983, Roberto Rosas publicou seu "Direito processual constitucional"10.
Em 1984, José Alfredo de Oliveira Baracho trouxe à lume seu festejado "Processo constitucional"11, culminando que, em 1988, Nélson Nery Júnior tornou pública sua obra "Princípios do processo civil na Constituição Federal"12. Quando, então, em 1989, Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci lançaram no mercado sua obra "A constituição de 1988 e o processo"13.
É importante narrar, neste contexto, a evolução dos direitos constitucionais de primeira até a terceira geração, para percebermos a existência de um vácuo, de uma lacuna no direito processual civil brasileiro, no tratamento do controle de constitucionalidade difuso,
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sob o aspecto processual, que merecerá nosso estudo e tentativa de solução.
Na tentativa de solucionar o vácuo de direito processual constitucional mencionado, no tratamento da matéria acima exortada, traremos à lume a proposição jurídico-processual da ação declaratória incidental de inconstitucionalidade, isso para não incorrermos nos vícios da suposta "pós-modernidade jurídica", que apresenta as mazelas do sistema jurídico, não obstante se olvida de apresentar soluções àquelas e submetê-las à apreciação da comunidade jurídica.
Nesse diapasão é o ensinamento de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy,14 na obra "O pós-modernismo jurídico", quando leciona: "O pós-modernismo jurídico não oferece soluções ou projetos pontuais que permitam uma interface a essa realidade criticada. Não há um constitucionalismo, um direito civil ou um direito processual pós-modernos" (...) e conclui: "O pós-modernismo jurídico é abstração filosófica, especulação teórica, agitação intelectual".
Apregoam alguns sectários da modernidade que a pós-modernidade jurídica ainda não teve início por falta de marco fático que pudesse estabelecer o divisor de águas entre a primeira e a última, esquecendo-se que, no interregno que medeia, do fim da Segunda Guerra Mundial até os dias de hoje, caiu o muro de Berlim, houve a cisão e queda da antiga União Soviética.
No mesmo patamar, ocorreu a expansão do movimento econômico neoliberal globalizante, atingindo todos os rincões da Terra. Adveio a criação do bloco econômico-jurídico da União Europeia, com a tentativa de implementação de moeda única e Constituição una. Ademais, há um esforço supranacional para criação e solidificação do bloco jurídico e econômico cognominado de Mercosul, fatos que estariam, em tese, a justificar o surgimento de um direito pós-moderno.
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Um direito pós-moderno que não apenas servisse para descons-truir as instituições e os institutos jurídicos, mas que apresente soluções jurídico-processuais aos problemas da humanidade, adaptando-os à realidade atual, modificada pelo tempo e pelas transformações econômicas, financeiras e sociais.
Por exemplo, no direito constitucional pode-se falar em pós-modernidade, depois do advento do Estado Democrático de Direito e da criação do direito constitucional supranacional, sustentado pelos países da União Europeia.
No direito processual, para alguns como Jorge W. Peyrano,15 em sua obra "El derecho procesal postmoderno", a pós-modernidade já está instalada e em execução, quando afirma: "Em efecto: predicar la tolerância, la conciliación de tesis antagônicas, el abandono de empresas utópicas y su recambio por empreendimientos más modestos pero esequibles y la desconfianza hacia um ejercicio desmensurado de racionalidad representa um ideario que, creemos, merece nuestra adscripción. Y tal adscripción, tambiém vale cuando de aceptar notas procesales postmodernas se trata". Proposição com a qual concordamos e aderimos, como demonstraremos adiante.
O marco da pós-modernidade no direito o processual é objeto de discórdia. Segundo uma facção de doutrinadores, teria ocorrido com a implantação dos princípios constitucionais fundamentais, no estudo da estrutura do processo, em movimento que se convencionou chamar de modelo constitucional do processo.
Este movimento iniciou-se na Itália em 1980, com Andolina,16 na festejada obra "Il modelo costitutionale del processo civile italiano", onde verbera: "Le norme ed i principi costituzionali riguar-danti l'esercizio della funzione giurisdizionale, se considerati nella loro complessità, consentono all'interprete di disegnare um vero e próprio schema generale di processo, siscettibile di formare l'oggetto di uma esposizione unitária. Nelle pagine seguenti si cercherá, per
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l'appunto, difare codesta esposizione, limitatamente però al solo modelo costituzionale del processo civile".
Outra corrente sustenta que o marco científico da pós-moder-nidade, em termos de direito processual, foi a introdução no conceito de processo da imagem do "procedimento em contraditório", proposta por Fazzallari,17 no compêndio "Istituzioni di diritto pro-cessuale", com estas letras: "Ocorre qualche cosa di più e di diverso; qualche cosa che l'osservazione degli archetipi del processo consente di cogliere. Ed é la strutura del procedimento, cioè appunto, il con-traddittorio", com seguidores de nomeada no solo brasileiro.18
Entendemos que a preocupação do estudioso do direito processual com a função social do processo está em suprir e fiscalizar eventuais cisões e imperfeições do modelo econômico-financeiro, com a atrofia do modelo social e jurídico. E que a inquietação científica dos operadores do direito processual, procurando criar e aperfeiçoar instituições e institutos jurídicos, é desconforme com a realidade na qual vivemos.
Que o estudo sério e objetivo do controle da legalidade, do controle da constitucionalidade das leis, e atos normativos equivalentes, com o propósito de beneficiar o cidadão, diante da fragilidade e inoperância da função judiciária, no cumprimento de seu papel constitucional, estão a demonstrar o marco da inclusão do direito processual, na seara da pós-modernidade.
Tal circunstância demonstra-se...
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