Conflito Previdenciário

Autor:Marco Aurélio Serau Junior
Ocupação do Autor:Mestre e Doutor em Direitos Humanos (Universidade de São Paulo). Especialista em Direito Constitucional (Escola Superior de Direito Constitucional) e Direitos Humanos (Universidade de São Paulo). Professor universitário e de diversos cursos de pós-graduação, em todo o Brasil
Páginas:50-91
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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Este segundo capítulo se destina a delinear o conflito previdenciário, suas principais características, as características das partes em conflito e a razão de esse conflito se desenvolver prioritariamente perante o Poder Judiciário.

2.1. Objeto do conflito previdenciário
2.1.1. Conceito de conflito

O conceito de conflito não comporta abordagem meramente jurídica e muito menos simplesmente processual. Os conflitos não se resumem a fenómenos que, em algum momento, poderão sofrer alguma intervenção da justiça estatal, abordagem que é considerada para ou pré-processual (FREITAS JR., grey paper, s.d.).

Mais do que aspectos jurídicos, os conflitos possuem igualmente elementos filosóficos, sociológicos, psicológicos e económicos; é necessariamente interdisciplinar a compreensão do fenómeno conflituoso48 (TARTUCE, 2008: 24-28; MANCUSO, 2011: 44-48).

Freitas Jr. (grey paper, s.d.) apresenta esclarecedora abordagem sobre a dificuldade de definir a noção de conflito:

Não existe um, nem apenas um fenómeno que comporte, com propriedade, ser denominado conflito. Assim os dilemas intrapsíquicos; as diferenças no plano exclusivo das ideias ou doutrinas, as competições ou disputas esportivas, económicas ou políticas, as manifestações violentas infensas ao limite físico da autoridade ou da autocontinência; apenas para dar alguns exemplos mais próximos.

Diante dessa dificuldade inerente à conceituação de conflito, o mesmo autor propõe a utilização instrumental do conceito de conflito (FREITAS JR., grey paper, s.d.), isto é, sua conceituação teórica com vistas a objetivos de aplicação prática, particularmente tendo como endereço as políticas de justiça

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(servindo de "ferramenta para análise, avaliação e predição, visando à intervenção pacificadora sobre os problemas intersubjetivos que exibem divergência no plano moral").

Além disso, essa perspectiva instrumental do conflito a que faz referência o autor citado também se compreende para análise de "que situações melhor se prestará o recurso a meios não judiciários de intervenção e, também, mas não menos importante, que situações-problema devem ser reservadas exclusivamente ao tratamento jurisdicional" (FREITAS JR., 2009a: 190). Esse é o viés que seguiremos em nossa pesquisa: a definição e exame do conflito indicarão a melhor solução a ser adotada, judiciária ou não.

FREITAS JR. (2009: 518), a despeito das dificuldades de conceituação que ele próprio aventa, propõe a definição de conflito como "as situações em que estejam presentes, simultaneamente, 1. No plano objetivo: um problema alocativo incidente sobre bens tidos por escassos ou encargos tidos como necessários, sejam os bens e os encargos de natureza material ou imaterial; 2. No plano comportamental: consciente ou inconsciente, intencional ou não, contraposição no vetor de conduta entre dois sujeitos e; 3. No plano anímico ou motivacional: sujeitos portadores de percepções diferentes sobre como tratar o problema alocativo, como função de valores de justiça".

Em relação ao problema alocativo, deve ser acrescentado que a escassez de bens a que se fez menção pode ser absoluta ou relativa. Escassez absoluta é aquela que afeta a todos os integrantes de uma comunidade ou grupo, como uma situação de desabastecimento por conta de algum evento natural e incontornável de graves proporções. Escassez relativa é aquela que expressa a ausência de bens suficientes à satisfação do que os sujeitos consideram necessidade - suas expectativas e ambições - sendo o tipo de conflito alocativo mais frequente (FREITAS JR., 2009a: 187).

Diferindo em parte dessa respeitável posição doutrinária, entendemos que o conflito pode se dar não somente em relação a questões de alocação de justiça, mas também em torno de normas jurídicas ou da interpretação a seu respeito. Enfim, disputa em torno de direitos/normas jurídicas e da interpretação adequada desses direitos/normas jurídicas.

Não se pode olvidar que a hermenêutica jurídica é pedra de toque de agendas teóricas distintas e influi no comportamento das instituições e dos agentes do direito, bem como na prática real dos tribunais49 (MACEDO JR.; BARBIERI, 2011: 15-16), além de ter como missão prática criar condições para a decidibilidade dos conflitos, produzindo os códigos sobre o lícito/ilícito (FERRAZ JR., 2011: 117)50

No caso da interpretação das normas jurídicas por parte da Administração Pública, deve ser ressaltada a existência de conflito em torno da correta aplicação da norma e sobre a própria escolha da norma aplicável ao caso concreto, ainda que inexistente dissídio no âmbito fático. A necessidade de atenção ao princípio da legalidade, comumente invocada pela Administração, não possui o sentido único e absoluto pretendido (SALLES, 2011: 122-123).

Ademais, o conceito de conflito não parece fazer parte das preocupações do Direito Administrativo. Isso talvez porque a atuação administrativa normalmente é considerada na posição de supremacia em relação com os interesses dos particulares, sendo eventuais conflitos resolvidos internamente pela própria Administração, no exercício da autotutela, ou por meio de impugnação

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pelo cidadão, geralmente pela via judicial - o que coloca o Poder Judiciário no papel de simples solucionador de controvérsias e impede uma reflexão sobre as causas da conflituosidade administrativa e possíveis mecanismos de redução dessa litigiosidade (SALLES, 2011:117-119).

Voltaremos adiante, com mais profundidade, a esse argumento do conflito hermenêutico, já com a abordagem do conflito em torno das normas e relações previdenciarias.

Os conflitos podem redundar em violência, em uma de suas várias formas: físicas, morais, psicológicas, simbólicas, sociais ou estruturais. Uma forma de violência não exclui outra, e todas podem estar presentes em uma só situação. As violências são formas abusivas e injustas de poder, praticadas por instrumentos materiais, icônicos, retóricos ou persuasivos, acarretando limitação, constrangimento, dano físico, sexual, moral, psicológico, social ou político-econômico. Além disso, são influenciados pelos problemas estruturais, como pobreza, violência estrutural e criminalidade, falta de acesso a serviços públicos e renda, clientelismo eleitoral (ZAPPAROLLI; KRÃHENBÚHL, 2012: 21-24), elementos que afetam também os mecanismos de resolução dos conflitos.

É preciso salientar que os conflitos possuem muitas funções positivas: previnem a estagnação; estimulam interesse e curiosidade; constituem os meios pelos quais problemas podem ser aventados e solucionados; constituem a raiz da transformação pessoal e social. Conflitos são mecanismos de ajuste de normas, adequando-as às novas condições (DEUTSCH, 1973: 8-9).

Nas soluções de conflitos buscadas na perspectiva construtiva há comunicação aberta e honesta entre os participantes, diminuindo o nível de ruído e de incompreensão; encoraja-se o reconhecimento da legitimidade dos interesses e necessidades de cada lado, utilizando-se a força e recursos mútuos em prol dos objetivos comuns; adota-se atitude amigável e de confiança, pautada pelos interesses comuns e no escopo de minimizar diferenças (DEUTSCH, 1973: 363).

Os conflitos, portanto, são componente básico do relacionamento humano e não situações essencialmente negativas, o que dependerá do modo como são gerenciados (ZAPPAROLLI; KRÃHENBÚHL, 2012: 21). Mais do que solucionado ou composto, o conflito pode ser tido como oportunidade para evolução, aprendizado e crescimento (TARTUCE, 2008: 32-33). Em nossa pesquisa trabalharemos com essa perspectiva construtiva de conflito, conforme já salientado na Introdução deste trabalho.

A abordagem do conflito também é possível a partir da perspectiva luhmanniana, a qual é tangenciada nesta pesquisa de Doutorado. Preliminarmente ao conceito de conflito deve ser analisado o conceito de contradição.

Os conflitos ocorrem quando se contradiz uma comunicação ou quando se comunica uma contradição. Comunicam-se, no conflito, as expectativas, e a não aceitação da comunicação - trata-se, portanto, de um processo de comunicação. A contradição, na teoria sistémica, é a situação de indecisão do sistema autopoiético. Trata-se de uma indefinição do sistema, não da operação particular de comunicação. Bloqueia-se a observação da comunicação, mas não a evolução do sistema, pois por meio dos processos autopoiéticos de cada subsistema social encontra-se a solução para o impasse. Não se trata de um processo lógico, mas autorreferencial, em que o sistema autopoiético absorve a contradição. As contradições, portanto, são oportunidades de morfogêneses. (LUHMANN, 1998: 326-327, 350).

As contradições possibilitam a eliminação dos desvios dentro de um subsistema social, criando um sistema de imunidade, que não corresponde à correção das estruturas em crise ou restauração do status quo, mas à evolução dentro do próprio parâmetro do sistema (LUHMANN, 1998: 334).

Os sistemas sociais possuem margem natural de instabilidade e incerteza. Assim, as contradições são...

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