Condutas Típicas: As Alterações Trazidas pela Lei 11.343/06
| Autor | Fabiano Oldoni |
| Cargo | Advogado/SC. Especialista em Direito Penal Empresarial Professor do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí |
| Páginas | 5-9 |
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Entrou em vigor a Lei nº 11.343/06 (Lei sobre Drogas), em substituição à Lei 6.368/76, trazendo consideráveis alterações acerca dos tipos penais atinentes à matéria.
A começar pelo artigo 28, que prevê que a posse para uso próprio será punido com medidas educativas, como se observa:
"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo."
O presente artigo, correspondente ao artigo 16 da revogada Lei 6.368/76, acrescentou duas novas condutas: "tiver em depósito" e "transportar", desde que seja para consumo pessoal.
Outra modificação foi a denominação "drogas" em substituição a "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica", mudança esta, aliás, trazida pela nova lei em seu artigo 1º, parágrafo único: "Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União".
A lei manteve a impunidade da conduta de consumir drogas, pois o Direito Penal não tutela a autolesão. O que se pune é a prática de alguma das condutas descritas no caput do artigo 28, desde que a droga seja destinada para consumo pessoal.
Também merece destaque a dúvida a respeito da posse para consumo próprio ser considerada crime, infração sui generis, ou contravenção penal.
Luiz Flávio Gomes defende que a conduta do artigo 28 é sui generis, não se tratando de crime nem de contravenção penal, já que foram previstas somente penas alternativas. Para ele, houve a descriminalização mas não a legalização da conduta.
Pode-se entender, de outro modo, que por ter previsão de multa, no art. 28, § 6º, a conduta seja contravenção penal, tendo em vista que o art. 1º do Decreto-Lei 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal) considera contravenção penal "a infração
penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente". Como a previsão isolada de multa está estampada no artigo 28, § 6º, pode-se entender que seja uma contravenção penal.
A punição trazida pela nova lei aos que tem a posse para consumo próprio ficou restrita a: inciso I - pena de advertência sobre os efeitos da droga; inciso II - prestação de serviço à comunidade; e inciso III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A aplicação dessas punições pode se dar de forma cumulativa ou isolada, podendo ser substituídas a qualquer tempo, conforme determina o artigo 27: "As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor".
"§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica."
Este parágrafo, ao equiparar a posse para consumo próprio à conduta daquele que semeia, cultiva ou colhe, para consumo pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga, trouxe uma louvável inovação e acabou de vez com a celeuma existente anteriormente. É que, como na Lei 6.368/76 a conduta de quem cultivava, semeava ou colhia era equiparada ao tráfico, já que estava prevista no artigo art. 12 § 1º, II, daquela lei, e este dispositivo legal não fazia diferença se a droga era para consumo próprio ou para comércio, entendia-se que quem praticasse a conduta com a finalidade de consumo próprio receberia a pena do tráfico, o que era injusto, conforme assinalava Fernando Capez, que defendia, inclusive, que o cultivo de droga para consumo próprio era fato atípico: "À vista disso, indaga-se: como enquadrar o agente que planta droga para uso próprio, como o estudante que mantém, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultiva Cannabis sativa L. (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendemos que se trata de fato atípico, o qual não se enquadra nem na figura equiparada ao tráfico (se a finalidade é para consumo, não pode existir tal comparação), nem no do art. 16 da Lei de Tóxicos, que somente tipifica as condutas Page 6 de 'adquirir, guardar e trazer consigo' a droga. Assim, não há que se falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalece, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato deveria ser enquadrado no art.12, § 1º, II, já que lá estão contemplados todos os casos de plantio, sem distinção; porém, para evitar uma injustiça, aplica-se analogicamente a norma do art. 16, a qual deve ser estendida para alcançar o plantio para uso próprio, a fim de evitar flagrante injustiça" (Curso de Direito Penal, p. 38-9).
Portanto, agora as condutas acima, desde que tenham por finalidade o consumo pessoal e a quantidade da droga seja pequena, são equiparadas ao artigo 28, caput.
"§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."
O parágrafo acima, que corresponde ao artigo 37 da Lei 6.368/76, serve de balizamento para se definir qual o destino da droga, se para comércio ou para consumo pessoal.
A lei atual, dentre as circunstâncias que devem ser analisadas pelo juiz, trouxe as circunstâncias "sociais e pessoais" em substituição às circunstâncias da "prisão", anteriormente prevista.
Outra modificação se deu quanto à localização do artigo, já que na lei antiga o dispositivo estava inserido nas disposições gerais, enquanto na nova lei está inserido dentro do capítulo que trata dos crimes e das penas, que, por sua vez, faz parte do título que aborda a prevenção do uso indevido.
"§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses."
O prazo de duração das medidas previstas nos incisos II e III, do art. 28, caput, será de no máximo 5 meses.
Contudo...
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