Conceito Jurídico de Software, Padrão Proprietário e Livre: Políticas Públicas

Autor:Luiz Otávio Pimentel - Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva
Cargo:Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, SC, Brasil - Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina, Florianópolis, SC, Brasil
Páginas:291-329
RESUMO

Este trabalho faz uma análise dos principais direitos de propriedade intelectual de software e de padrões de software, apontando diferenças entre o proprietário e o livre, fazendo referência às políticas públicas de inovação no Brasil. Traz a revisão conceitual das principais características e dos efeitos jurídicos da opção pela utilização de software e padrão proprietários, software e padrão... (ver resumo completo)

 
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Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2013v35n68p291
Conceito Jurídico de Software, Padrão
Proprietário e Livre: Políticas Públicas1
Software Legal Concept, Proprietary and Free Standard: Public Policies
Luiz Otávio Pimentel
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, SC, Brasil
Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva
Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina, Florianópolis, SC, Brasil
Resumo: Este trabalho faz uma análise dos
principais direitos de propriedade intelectual de
software e de padrões de software, apontando
diferenças entre o proprietário e o livre, fazendo
referência às políticas públicas de inovação no
Brasil. Traz a revisão conceitual das principais
características e dos efeitos jurídicos da opção
pela utilização de software e padrão proprietá-
rios, software e padrão livre. Considera-se que
a abordagem jurídica é distinta conforme a des-
tinação dos bens, seja insumo para a produção
de outros bens e para a prestação de serviço ou
para o consumo dos bens que utilizam algum
tipo de programa de computador e padrão rela-
cionado. A abordagem, neste artigo, é voltada
para o software como insumo e para utilização
empresarial ou pelo setor público.
Palavras-chave: Direito de Propriedade Inte-
lectual. Software. Padrões. Brasil.
Abstract: This paper analyses the main aspects
of computer programs intellectual property ri-
ghts, with focus on the differences between
free and proprietary software and the policies
for innovation in Brazil. It contains a concep-
tual review of the main characteristics and le-
gal effects of proprietary and free software. It
is considered that the legal protection is distinct
according to the destination of goods, as capi-
tal goods, in which computer programs work
as inputs for the production of other goods and
the provision of services, or as consumer goods,
normally intended for final use or consumption.
This paper approaches software as a capital
good in businesses and as an input for provi-
ding public services.
Keywords: Intellectual Property Law. Soft-
ware. Standard. Brazil.
1 Recebido em: 03/02/2014
Revisado em: 15/03/2014
Aprovado em: 19/05/2014
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1 Introdução ao Tema
Serão analisados neste artigo os principais direitos de propriedade
intelectual de software e de padrões de software apontando diferenças en-
tre o proprietário e o livre, fazendo referência às políticas públicas de ino-
vação no Brasil. O assunto não é novo.
Os debates sobre a propriedade intelectual de programas de com-
putador na ordem jurídica internacional foram intensos, a partir das ne-
gociações do que viria a ser o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio da Organização
Mundial do Comércio (OMC). Acordo conhecido pela sigla em inglês
TRIPS, durante e após a Rodada Uruguai do GATT (1986-1994). Outra
onda de debates ocorreu a partir de 1994, quando os estados iniciaram a
internalização do TRIPS nos ordenamentos internos.
No Brasil, o assunto entrou na agenda de algumas políticas públicas
quando o movimento do software livre e aberto cresceu, suscitando am-
plos debates jurídicos, que culminam com a chegada ao Supremo Tribu-
nal Federal de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade de
lei estadual, referida no final deste artigo.
Recentemente, alguns países da América Latina passaram a discutir
premissas para o estabelecimento de políticas públicas e leis determinan-
do preferência para o software livre nas compras e serviços do setor públi-
co. Ao invés de utilizar o poder de compras do governo, ou investimento
de recursos em pesquisa e desenvolvimento (P&D), elas tentam encontrar
alternativas para poupar os recursos públicos e diminuir os custos de uti-
lização de licenças de software proprietário. Outras vezes, buscam alter-
nativas para estimular o desenvolvimento de software local e novos ser-
viços de baixo custo sem avaliar previamente os impactos na qualidade,
possibilidade de maior agregação de valor e segurança dos resultados. E,
outras vezes, aparecem alternativas de open source.
Observa-se que quase sempre há uma grande confusão entre o sig-
nificado jurídico de software proprietário e software livre, que acaba ten-
do por efeito, no sistema econômico e financeiro, muitas vezes, mais gas-
Luiz Otávio Pimentel e Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva
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tos públicos com o uso de software livre, que requer serviços cada vez
mais sofisticados por força da opção por essa alternativa.
Além disso, muitos países impõem ao serviço público programas
de computador que não são eficientes, de difícil operação, manutenção
onerosa e custos de serviço muito mais elevados que aqueles de software
de mercado ou desenvolvidos por encomenda. O resultado acaba sendo
mais imposição aos contribuintes e ineficiência dos serviços oferecidos
aos cidadãos.
Outro tema tangente, que se procura esclarecer, são as distinções
entre os padrões proprietários e livres, vinculados à interoperabilidade,
relacionados a protocolos que cumpram certos requisitos, todavia não
acordados globalmente, por exemplo: a avaliação pública para que pos-
sam ser usados sem restrição; auditoria técnica de cumprimento de re-
quisitos de utilização; a necessidade de utilização de componentes ou ex-
tensões adicionais; que estejam livres de cláusulas legais ou técnicas que
limitem a sua utilização em algum modelo de negócio; que possam ser
desenvolvidos ou aperfeiçoados por outra empresa; que estejam disponí-
veis como uma solução completa para todos os interessados. Também se
fará referência aos formatos proprietários e abertos, que são especifica-
ções para o armazenamento digital de dados, em quanto um subconjunto
dos padrões.
Os aspectos jurídicos que podem ser regulados, cujas principais al-
ternativas devem ser bem conhecidas, contam com dois grupos principais
de defensores e de conjuntos de normas aplicáveis: um que reúne o mo-
vimento pelos padrões e formatos livres ou abertos, protegidos pela via
contratual em rede; e, outra dos potenciais titulares de direitos de padrões
e formatos proprietários ou fechados, protegidos por direitos de proprie-
dade e cláusulas de contratos.
Muitos países têm políticas públicas que incentivam e promovem a
inovação, incluindo a tecnologia da informação e comunicação. Alguns o
fazem para incentivar o uso de padrões livres ou abertos tentando forçar
o seu uso na troca, transmissão, armazenamento e processamento eletrô-
nico de dados, informações e documentos do setor público nacional (a
nação, estados da federação, províncias, municípios, ou empresas públi-

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