Cargo de confiança. Gerente. Enquadramento (Processo n. TST-RR-71.400-64-2007-5-04-0011 - Ac. 1ª Turma)

Autor:Walmir Oliveira da Costa
Ocupação do Autor:Ministro do Tribunal Superior do Trabalho
Páginas:29-44
 
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RECURSO DE REVISTA. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE DE VENDAS DE "MARKETING". ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT.

Por configurar exceção à regra geral da limitação da jornada de trabalho estabelecida no art. 7º, XIII, da Constituição Federal, o art. 62, II, da CLT somente comporta interpretação restritiva, de modo a alcançar, exclusivamente, as situações fático-jurídicas em que o empregado esteja, efetivamente, investido do encargo de gestão ínsito à configuração da confiança; o que significa dizer que deve deter amplos poderes de mando e representação do empregador, além de, obviamente, padrão diferenciado de remuneração, que justifique o excepcionar do controle de jornada. No caso em exame, o Tribunal Regional delineia o quadro fático de que o reclamante exercia a função de "gerente de vendas de ‘marketing’ - GVM", subordinado aos "gerentes distritais" - responsáveis pelo repasse das metas de vendas a serem atingidas e pelas decisões relativas às promoções, transferências, desligamentos, aplicação das penalidades de advertências aos demais empregados e sobre as bonificações negociadas nas vendas. Afirma, neste cenário, ser incontroversa a existência de controle de jornada, incompatível com a autonomia capaz de atrair o poder de representação. Registra, ademais, que o "bônus" salarial por ele percebido estava vinculado às vendas, e não ao cargo exercido. Esse enquadramento fático afasta por complemento a possibilidade de que o reclamante exercesse função de gerência equiparada "aos diretores e chefes de departamento e/ou filial", para os quais se dirige o dispositivo de lei em comento, ante os seus termos expressos. Correto, portanto, o enquadramento jurídico dado à controvérsia pelo Tribunal Regional.

Recurso de revista de que não se conhece, no tema. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. "BIS IN IDEM".

Esta Corte Superior por meio do órgão "interna corporis" uniformizador de jurisprudência, a SBDI-1, firmou o entendimento sedimentado na Orientação Jurisprudencial n. 394 de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". Recurso de revista parcialmente conhecimento e provido. (Processo n. TST-RR-71.400-64-2007-5-04-0011 - Ac. 1ª Turma)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n. TST-RR-71400-64.2007.5.04.0011, em que é re-

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corrente Companhia de Bebidas das Américas - Ambev e recorrido Rodrigo Garcia Unanue.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do acórdão de fls. 579-613, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado para acrescer à condenação o pagamento de horas decorrentes da inobservância do intervalo mínimo de 11 horas, interjornadas, conforme disposto no artigo 66 da CLT, com o adicional de 50% (cinquenta por cento), com reflexos em repousos semanais remunerados e, pelo aumento da média remuneratória, em 13º salários, férias com 1/3 e depósitos de FGTS. De outra parte, deu provimento parcial ao recurso interposto pela reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento de horas extras em feriados e de diferenças salariais decorrentes de equiparação deferidas na origem, bem como para excluir os reflexos das diferenças de horas extras na base de cálculo da gratificação condicional à assiduidade. Valor da condenação reduzido para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para os fins legais.

Os embargos de declaração que se seguiram (fls. 620-628) foram improvidos pelo acórdão de fls. 648-651.

Nas razões de recurso de revista, a reclamada argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, busca obter a revisão do julgado em relação aos seguintes temas: cargo de confiança - enquadramento no art. 62, II, da CLT; jornada externa - horas extras; jornada arbitrada; intervalos interjornadas; aumento da média remuneratória; férias; bônus; despesas com celular; assistência judiciária gratuita; honorários advocatícios - base de incidência. Fundamenta o recurso em violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, além de colacionar arestos para cotejo jurisprudencial.

Despacho de admissibilidade às fls. 737-739.

Contrarrazões ao recurso de revista às fls. 744-826. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

VOTO

CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 651-657) e está subscrito por advogado habilitado (fls. 630-632 e 643). Custas e depósito recursal recolhido a contento (fls. 377, 379, 731 e 734).

PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Argui a reclamada a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que mesmo após a interposição dos oportunos embargos de declaração, o Tribunal Regional não sanou omissões relativamente ao exame da controvérsia pelo enfoque dos arts. 7º, XI, da Constituição Federal e 2º, § 1º, II, da Lei n. 10.101/00, no que tange à natureza indenizatória do "bônus", expressamente prevista nas normas coletivas. Fundamenta a nulidade em violação dos arts. 93, IX, da CF/88, 458 do CPC e 832 da CLT.

O recurso não merece conhecimento pelo prisma da presente nulidade.

Em resposta aos embargos de declaração interpostos pela reclamada, o Tribunal Regional esclarece:

"BÔNUS. NATUREZA JURÍDICA. OMISSÃO .

A ré defende que o acórdão embargado é omisso porque não adotou tese explícita sobre o disposto no artigo 7º, inciso IX, da CRFB e na Lei n. 10.101/2.000, ‘(...) sobre a validade dos acordos coletivos firmados entre as partes, especialmente referindo os motivos pelos quais tais disposições legais e normativas são inaplicáveis ao caso em tela (...)’ (fl. 1.367). Defende que a parcela ‘bônus’ possui natureza indenizatória eis que, no seu entendimento, trata-se de participação nos lucros e resultados. Sob pena de negativa de prestação jurisdicional, busca sejam sanadas tais omissões.

Razão não lhe assiste.

Conforme a própria embargante destacou em seus embargos de declaração (vide fl. 1.366), o acórdão assim dispôs sobre a matéria (fl. 1.359 e verso):

No que tange aos reflexos da parcela em comento, não assiste melhor sorte à reclamada.

Isso porque o regulamento das fls. 426-60 nada dispõe acerca da natureza jurídica dos bônus. Igualmente, não há comprovação de que a verba possua natureza indenizatória. Destarte, entende-se que o ‘prêmio-bônus’ possui natureza remuneratória.

Nesse sentido, vale transcrever o art. 457, § 1º, da CLT: Integram o salário não só a Importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

É devido, portanto, o pagamento do ‘prêmio-bônus’ referente aos anos-base de 2003, 2005 e 2006 assim como as integrações dessa parcela, conforme estabeleceu a sentença. (grifou-se)

Conforme se infere da leitura dos embargos de declaração, verifica-se que a embargada pretende que esta instância julgadora se manifeste novamente sobre a prova constante dos autos e adote a tese de defesa por ela esposada.

Entretanto, nos termos do excerto acima colacionado, esta instância julgadora já prestou a jurisdição buscada pela parte e afastou a tese recursal por ela defendida.

Nesse contexto, é evidente que os embargos de declaração ora examinados expressam o mero inconformismo da ré com a decisão que lhe foi desfavorável. Entretanto, a via processual eleita não se presta para os fins colimados e a insistência na utilização desse expediente configurará a conduta prevista no artigo 17, inciso VII do CPC, aplicável subsidiariamente no Processo do Trabalho por força do artigo 769 da CLT.

Por fim, insta destacar que, em virtude da tese explícita adotada pelo Colegiado, entende-se haver o pré-questionamento do dispositivo constitucional e da lei invocados pela ré em seu arrazoado recursal, nos termos da Orientação Jurisprudencial n. 118 da SDI-1 do TST.

Nega-se provimento. (fls. 648-650)"

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Extrai-se, portanto, do acórdão embargado todos os elementos fáticos necessários à exata compreensão da controvérsia relativa à natureza jurídica com que era paga a parcela "bônus", de modo a viabilizar o exame do recurso de revista, sem receio dos óbices das Súmulas ns. 126 e 297 do TST.

Especificamente no que se refere à matéria jurídica, registre-se que o prequestionamento se perfaz pela simples interposição dos embargos de declaração, ao teor do item III da Súmula n. 297 do TST.

NÃO CONHEÇO, portanto, do recurso, quanto ao tema. CARGO DE CONFIANçA. ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT

A reclamada objetiva desconstituir o direito às horas extras do reclamante adotando duas linhas de argumentação, ambas ancoradas nas exceções estabelecidas no art. 62 da CLT.

Sustenta primeiro, que o reclamante, no exercício da função de "gerente de vendas de marketing - GVM" ocupava cargo de confiança, estando, por isso, excepcionado do controle de jornada, nos moldes do art. 62, II, da CLT e de cláusula coletiva.

Em sequência, sustenta que a atividade laborativa era eminentemente externa, a atrair a exceção do art. 62, I, da CLT; tese que será objeto de exame no tópico subsequente.

A controvérsia concernente ao exercício de cargo de confiança pelo reclamante foi dirimida pelo Tribunal Regional, pelo seguinte enfoque, in verbis:

"CARGO DE CONFIANçA. CLT, ART. 62, INCISO II.

A ré busca o reconhecimento do exercício de cargo de confiança pelo demandante para fins de inseri-lo na exceção prevista no artigo 62, inciso II, da CLT. Em síntese, afirma que o autor detinha poderes de gestão e que o fato de o empregado estar subordinado a outros e não deter poderes plenos para contratar, despedir e advertir funcionários não é razão para ser descaracterizado o exercício de cargo de confiança. Ilustra sua tese com jurisprudência. Busca a...

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