A caracterização da proporcionalidade e do balanceamento
| Autor | Fausto Santos de Morais |
| Cargo | Doutor e mestre em Direito Público (UNISINOS). Docente do PPGD da Faculdade Meridional (IMED), Passo Fundo-RS. Pesquisador com apoio da Fundação Meridional. Advogado |
| Páginas | 292-313 |
Rev. direitos fundam. democ., v. 18, n. 18, p. 292-313, jul./dez. 2015.
ISSN 1982-0496
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
A CARACTERIZAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE E DO BALANCEAMENTO
THE CHARACTERIZATION OF PROPORTIONALITY AND BALANCING
Fausto Santos de Morais
Doutor e mestre em Direito Público (UNISINOS). Docente do PPGD da Faculdade
Meridional (IMED), Passo Fundo-RS. Pesquisador com apoio da Fundação Meridional.
Advogado.
Resumo
No Brasil, após o advento da Constituição Federal de 1988, o
Princípio da Proporcionalidade e o Balanceamento se tornaram os
principais recursos judiciais para a promoção da máxima proteção
aos direitos e garantias fundamentais. Ao refletir sobre essa
premissa, o presente trabalho propõe um estudo comparativo sobre a
aplicação do Princípio da Proporcionalidade e do Balanceamento na
arena de três dos mais influentes tribunais mundiais, quais sejam:
Bundesverfassungsgericht, Supreme Court e Corte Europeia de
Direitos Humanos. Com base em um esforço científico de revisão
bibliográfica e pesquisa jurisprudencial este estudo fomenta, sob o
enfoque dos Direitos Fundamentais, uma melhor compreensão sobre
esses conceitos por meio de diferentes perspectivas adotadas pelos
tribunais investigados.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Constitucionalismo.
Princípio da Proporcionalidade.
Abstract
In Brazil after the advent of 1988 Federal Constitution the Principle of
Proportionality and the Balancing have became one of the major
resources to promote maximum protection of constitutional rights.
Reflecting on this premise, this paper proposes a comparative
research about the Principle of Proportionality and the Balancing uses
in the arena of three courts in evidence which ones are
Bundesverfassungsgericht, Supreme Court and European Court of
Human Rights. Based on a bibliographic and jurisprudential scientific
review the study improved, with focus on Fundamental Rights, a
better understanding about that concepts looking for different
perspectives coming from the trials before indicated.
Key-words: Constitutional Rights. Constitutionalism. Principle of
Proportionality.
FAUSTO SANTOS DE MORAIS
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Rev. direitos fundam. democ., v. 18, n. 18, p. 292-313, jul./dez. 2015.
1. INTRODUÇÃO
A hipótese desta reflexão é que as categorias do Princípio da Proporcionalidade
e do Balanceamento vêm sendo utilizadas como recursos hermenêuticos para as
deliberações judiciais que promovem a extensão da proteção conferida aos Direitos
Fundamentais.
Esses recursos hermenêuticos possuem similaridades e disparidades, ganhando
a sua identidade por vinculação ao correspondente paradigma em que se encontram.
Por esse motivo, acredita-se que o conhecimento das decisões judiciais dos tribunais
superiores que utilizaram dessas categorias é uma das formas privilegiadas para
compreendê-las.
Deve-se esclarecer, ainda, que fora assumindo como pressuposto de pesquisa o
fenômeno da influência desses tribunais estrangeiros nas deliberações judiciais
brasileiras – como um fenômeno de mundialização da justiça, ou seja, de
estabelecimento de relações e compartilhamento de fontes do Direito não formalmente
ortodoxas.
Entende-se que o presente estudo científico cumpre o objetivo central de
fornecer elementos originais e caracterizadores dessas noções, auxiliando no
desenvolvimento de uma compreensão crítica sobre o alcance e o limite das
importações desses conceitos como recurso à hermenêutica dos Direitos
Fundamentais, bem como à formação de um cenário judicial mundial.
A partir dessa linha de pensamento, a presente pesquisa encontra sua
justificação por assentar um estudo histórico-comparativo sobre as aludidas categorias
nas decisões dos tribunais estudados, especialmente por estabelecer bases para a
precisão, a distinção e a contextualização da utilização desses diferentes conceitos no
âmbito da jurisdição constitucional brasileira.
Este trabalho, portanto, é o produto de uma pesquisa documental realizada
indiretamente por meio da revisão bibliográfica e sob a orientação do método da
fenomenologia hermenêutica quanto à caracterização dessas diferentes categorias,
quais sejam: da Proporcionalidade no Tribunal Constitucional Federal Alemão e na
Corte Europeia de Direitos Humanos, bem como o Balanceamento na Suprema Corte
Norte Americana.
Além disso, considerando que a ideia do Princípio da Proporcionalidade, que
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