O que Brown e Obergefell nos Ensinam sobre Contramajoritarismo?
| Autor | Carlos Bolonha - Henrique Rangel - Igor De Lazari |
| Cargo | Professor Adjunto e Vice-Diretor da Faculdade Nacional de Direito e Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro - Mestrando em Teorias Jurídicas Contemporâneas pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro - Graduando pela Faculdade Nacional de ... |
| Páginas | 40-61 |
O que Brown e Obergefell nos Ensinam
sobre Contramajoritarismo?*
What do Brown and Obergefell Teach us about
Countermajoritarism?
Carlos Bolonha**
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro-RJ, Brasil
Henrique Rangel ***
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro-RJ, Brasil
Igor De Lazari ****
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro-RJ, Brasil
1. Introdução
Questões constitucionais imersas em um profundo desacordo nas socieda-
des, em geral relacionadas à garantia de direitos fundamentais, são objeto
de adjudicação constitucional com frequência. Dentro dessa tendência,
a Suprema Corte dos Estados Unidos da América (EUA), recentemente,
* Este artigo foi elaborado no âmbito do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comporta-
mento das Instituições (LETACI), vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) e à Fa-
culdade Nacional de Direito (FND) da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), financiado pelo
Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), no âmbito da concorrência do
Edital Universal 14/2013, e pela Fundação Carlos Chagas Filho de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de
Janeiro (FAPERJ), no âmbito da concorrência do Edital 41/2013, Programa de Apoio a Grupos Emergentes
do Estado do Rio de Janeiro.
** Professor Adjunto e Vice-Diretor da Faculdade Nacional de Direito e Professor Permanente do Programa de
Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro. Diretor do Centro de Pesquisa e Docu-
mentação daOrdem dos Advogados do Brasil, Subseção Rio de Janeiro. E-mail: bolonhacarlos@gmail.com.
*** Mestrando em Teorias Jurídicas Contemporâneas pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Uni-
versidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: henriquerangelc@gmail.com.
**** Graduando pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Técnico
Judiciário do Tribunal Regional Federal da Segunda Região. E-mail: igorlazari@ufrj.br.
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decidiu o caso Obergefell vs. Hodges (2015) e estabeleceu de modo defini-
tivo que pessoas do mesmo sexo dispõem do direito de se casarem1. Não
é a primeira oportunidade em que esta Corte, provocada a julgar matérias
envolvidas em forte comoção política e social, pronunciou-se em defesa
de direitos de minorias. Em Brown vs. Board of Education of Topeka (1954),
a Suprema Corte enfrentou a discussão que existia ao redor da segregação
racial em escolas2. Apesar da distância temporal que há entre estes dois
precedentes, alguns aspectos institucionais, de ordem decisional, parecem
ainda se reproduzir na Corte, permitindo que algumas considerações de
cunho comparativo possam ser suscitadas.
Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) está associado a um pro-
fundo processo de mitificação – assim, ao menos, aqui se sustenta. Esta é
talvez uma das mais conhecidas e celebradas decisões da Suprema Corte
norte-americana devido a sua repercussão social e a seus reflexos na própria
legitimidade da Corte para exercer o judicial review3. Há aspectos institucio-
nais concernentes a contramajoritarismo, maximalismo, progressivismo,
entre outros, que despertaram um forte interesse de constitucionalistas por
este julgado. Todavia, alguns trabalhos são desenvolvidos mediante aná-
lises pouco cautelosas, contribuindo para a formação de certos mitos ao
seu redor. Particularmente, é comum encontrar o argumento de que Brown
vs. Board of Education of Topeka (1954) é uma decisão contramajoritária
por ter protegido direitos de minorias sociais. Essa é uma afirmação que
não está equivocada, mas o mito se constrói quando somente este aspecto
passa a ser destacado, enquanto outras questões inafastáveis restam negli-
genciadas. Obergefell vs. Hodges (2015) corre o risco de passar pelo mesmo
processo de mitificação. Trata-se de uma decisão marcada por abstrações
produzidas ao interpretar a cláusula de proteção igualitária (equal protection
clause) prevista na Décima Quarta Emenda à Constituição norte-americana
e que respondeu às demandas de outro grupo socialmente minoritário.
1 Cf. Obergefell vs. Hodges, 576 U.S. ___ (2015). Referência provisória do precedente à época da elaboração
do artigo. As citações textuais foram extraídas da publicação provisória. Disponível em:
supremecourt.gov/opinions/slipopinion/14>. Acesso em: 19 jul. 2015.
2 Cf. Brown vs. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).
3 Entre os renomados comentaristas dessa decisão que a avaliaram como um marco, há Alexander Bickel
(1970, p. 7): “Brown v. Board of Education was the beginning”. A decisão teria sido o início “not only of
substantive changes in American social structure but also in the nature and expectations of how Supreme
Court interpreted the Constitution.” HALL, ELY JR. & GROSSMAN, 2005, p. 111.
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Desse modo, a hipótese ora sustentada é a seguinte: assim como ocor-
reu em Brown vs. Board of Education of Topeka (1954), Obergefell vs. Hodges
(2015) foi uma decisão majoritarista. O suposto caráter contramajoritário
de Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) foi alvo das críticas de Jack
Balkin, que defende haver uma tendência na Suprema Corte de beneficiar
os interesses de maiorias nacionais em detrimento de maiorias regionais4.
Com isso, o caráter contramajoritário dessa decisão é sensivelmente relati-
vizado. O interesse das maiorias nacionais, ao que parece, também preva-
leceu na Suprema Corte quando Obergefell vs. Hodges (2015) foi julgado.
O conceito de contramajoritarismo tem enfrentado críticas, recente-
mente, sob o enfoque metodológico5. Definir “maioria” a partir de um crité-
rio federativo, que confronte o número de Estados favoráveis ou contrários
a determinada interpretação da Constituição, parece ser a única maneira
válida e confiável de identificar o caráter contramajoritário de uma decisão
da Suprema Corte. Esse critério pode ser utilizado para analisar o caráter
majoritarista existente em Brown vs. Board of Education of Topeka (1954),
mas também nas decisões acerca do casamento homoafetivo naquela Cor-
te: Lawrence vs. Texas (2003), United States vs. Windsor (2013) e Obergefell
vs. Hodges (2015)6. Os resultados serão extraídos da aproximação de dois
parâmetros: (i) o comportamento da Suprema Corte nessas decisões; e (ii)
o status quo constitucional ao redor do mesmo assunto em cada um dos
cinquenta Estados norte-americanos7. A existência de caráter contramajo-
4 BALKIN, 2004.
5 Acerca das recentes críticas que têm sido oferecidas ao contramajoritarismo, Cf. FRIEDMAN, 2009;
FRIEDMAN, 2006; GRABER, 1993; LEVINSON & PILDES, 2006; WITTINGTON, 2007; BALKIN, 2004;
e PILDES, 2011.
6 Cf. Lawrence vs. Texas, 539 U.S. 558 (2003); e United States vs. Windsor, 570 U.S. ___ (2013), referência
provisória do precedente à época da elaboração do artigo. É possível identificar uma função própria em
cada um desses três precedentes relacionada às mudanças constitucionais por que passaram os Estados em
matéria de casamento entre pessoas do mesmo sexo. A partir do primeiro julgado, passou a ser rediscutida
a tutela jurídica de direitos civis dos homoafetivos de modo genérico. O caso serviu de forte provocação
ao debate público e alguns Estados se aventuraram, por caminhos distintos, ao garantir antecipadamente o
direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Dez anos após, a Suprema Corte rediscutiu a temática,
dessa vez, versando especificamente sobre o chamado “casamento gay”. Havia a intenção de proferir uma
decisão com efeitos sensivelmente limitados, mas houve uma repercussão no mínimo marcante em grande
parte dos Estados. Nesse momento, não mais parecia ser uma aventura garantir tal direito aos homoafetivos
e, em muitos Estados, foi assumida a responsabilidade por sua proteção jurídica, havendo relativa confiança
de que, em breve, a situação estaria sedimentada. Somente com o último precedente, uma interpretação da
Constituição foi substancialmente proclamada a fim de consolidar o conteúdo desse direito – agora reco-
nhecido como materialmente fundamental naquele país.
7 Em relação ao parâmetro do status quo constitucional, é necessário promover um esclarecimento metodo-
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ritário ou não na decisão de Obergefell vs. Hodges (2015), assim, depende
do comportamento assumido pelos tomadores de decisão, sobretudo nos
três precedentes mencionados acima, em face do número de Estados que já
garantiam o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.
O objetivo da pesquisa é comparar Obergefell vs. Hodges (2015) com
Brown vs. Board of Education of Topeka (1954), de modo a evitar que aquela
decisão passe pelo mesmo processo de mitificação contramajoritária.
2. O Critério Federativo e as Maiorias Nacionais
O critério federativo permite sustentar ser mais provável que a Suprema
Corte seja uma instituição nacionalista do que contramajoritária. Ao ana-
lisar o caso Brown vs. Board of Education of Topeka (1954), Balkin defende
que o comportamento da Corte é responsivo a maiorias nacionais em de-
trimento de maiorias regionais8. Balkin acredita que a doutrina jurídica dos
“separados, mas iguais” (separate but equal), que prevalecia à época das leis
Jim Crow e por força do precedente Plessy vs. Ferguson (1896), refletia o
pensamento de uma maioria nacional que lhe era contemporânea9. Com
a mudança de contexto histórico do século XX, a maioria nacional passou
a preferir não mais aplicar essa doutrina. Durante o período de conflito
ideológico da Guerra Fria (1947-1991), os EUA tentavam expandir sua
zona de influência sob o argumento de garantir direitos individuais como
a liberdade e a igualdade. A segregação educacional existente no país,
lógico-espacial. Apenas os cinquenta Estados serão utilizados nesta análise de status quo constitucional, não
se integrando Washington, D.C. (District of Columbia) às análises. A razão para essa exclusão decorre de
uma disposição formal prevista na Constituição dos EUA, determinando que o Congresso detém autoridade
exclusiva para legislar sobre toda e qualquer matéria relacionada ao D.C., impedindo que sua legislação, de
natureza federal, seja posta ao lado da legislação estadual a ser confrontada com o comportamento decisório
da Suprema Corte enquanto um policy-maker nacional.
8 “The Supreme Court is nationalist in two different senses: It is responsive to national political majorities
as opposed to regional majorities, and it is responsive to the views of national elites as opposed to the views
of regional elites. […] Although the Court gravitates toward the views of national majorities, popular opin-
ion and elite opinion may not coalesce, and so the Supreme Court is often caught between them. Because
the Court is composed of relatively well-connected professional elites, it tends to follow national elite opin-
ion.” BALKIN, 2004, pp. 1538-1539. Concordando com a responsividade da Suprema Corte em relação às
maiorias nacionais, Cf. TUSHNET, 1999.
9 Quanto à opinião de Balkin, Cf. BALKIN, 2004, p. 1536. Quanto ao precedente citado, Cf. Plessy vs.
Ferguson, 163 U.S. 537 (1896). Acerca das leis Jim Crow que prevaleciam àquela época, Cf. BARNES, 1983;
e KLARMAN, 2004.
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assim, passou a ser um ponto de significativa contradição com o discurso
da política externa, persuadindo as maiorias nacionais de que o movimen-
to da dessegregação seria a ação mais conveniente e estratégica10. Mais uma
vez, maiorias regionais foram sufocadas pelo nacionalismo da Suprema
Corte quando o precedente de Plessy vs. Ferguson (1986) sofreu overrule
por Brown vs. Board of Education of Topeka (1954)11.
Esse nacionalismo da Suprema Corte tratado por Balkin em Brown vs.
Board of Education of Topeka (1954) fica mais evidente ao se indicar que,
à época da decisão da Corte, somente dezessete Estados ainda previam
em sua legislação que escolas públicas deveriam se submeter à doutrina
dos “separados, mas iguais”, havendo ainda quatro Estados que a consi-
deravam opcional12. A segregação educacional era obrigatória, até 1954,
em Alabama, Arkansas, Delaware, Florida, Georgia, Kentucky, Louisiania,
Maryland, Mississippi, Missouri, North Carolina, Oklahoma, South Caro-
lina, Tennessee, Texas, West Virginia, Virginia – ou seja, trinta e quatro por
cento dos Estados. Por sua vez, a segregação educacional era facultativa em
Arizona, Kansas, New Mexico e Wyoming – oito por cento dos Estados.
No total, a soma das unidades federativas onde a segregação era, de algum
modo, legalmente prevista consiste em quarenta e dois por cento dos Es-
tados, ou seja, uma minoria nacional. Mais especificamente, tratava-se de
uma minoria com caráter regional no país se analisado geograficamente.
10 A desegragation foi política de combate às segregações raciais anteriormente promovidas pelas leis Jim
Crow, iniciada pela decisão da Suprema Corte em Brown vs. Board of Education of Topeka (1954). Demais
atitudes discriminatórias norteados por ideias de superioridade racial também foram progressivamente
combatidas pela via legislativa federal, sobretudo a partir da Civil Rights Act (1964) e da Voting Rights Act
(1965). Quanto à relação entre Guerra Fria e interesses da maioria nacional no processo de dessegregação,
Cf. BALKIN, 2004, p. 1537.
11 Acerca da técnica do overrule, seu caráter excepcional no stare decisis e sua relação com os precedentes
horizontais da Suprema Corte, Cf. SCHAUER, 2009.
12 “In 1954, when Brown was decided, seventeen states and the District of Columbia had some version
of ‘separate but equal’ in elementary and secondary schools. These states were concentrated in the South
and reflected the borders of the old Confederacy. Four other states (Arizona, Kansas, New Mexico, and
Wyoming) allowed counties to segregate schools as a local option. Thus, the Topeka schools at issue in
Brown were segregated because the county required it. In the rest of the country (twenty-seven states), de
jure segregation had effectively been abolished.” BALKIN, 2004, p. 1539. Cf., ainda, KLARMAN, 2004; e
ROSENBERG, 2008.
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Mapa 1 (segregação educacional até 1954)
O Mapa 1 (segregação educacional até 1954)13 ilustra como os quaren-
ta e dois por centro dos Estados que previam, de algum modo, a doutrina
dos “separados, mas iguais” nos EUA ao tempo da decisão de Brown vs.
Board of Education of Topeka (1954) se concentram na região sul do país,
sobretudo entre aqueles que se uniram para a formação dos Estados Con-
federados da América (Confederate States of America – CSA)14.
13 Todos os recursos gráfi cos expostos nesse trabalho são de elaboração própria dos coautores.
14 Os Estados Confederados da América consistem em uma unidade política surgida na América do Norte
durante o período conhecido como Guerra de Secessão (1861-1865), também usualmente referida nos
EUA apenas como Guerra Civil. Tais Estados partilhavam de um modelo econômico baseado na produção
agrícola para exportação, no liberalismo alfandegário e na mão-de-obra escrava, entre outros aspectos. Ha-
via grande antagonismo em relação aos Estados do Norte, cujo modelo econômico de produção capitalista e
industrial para comercialização no mercado interno dependia de protecionismo alfandegário e mão-de-obra
assalariada, entre outras medidas político-econômicas que desagradavam os Estados do Sul. O acirramento
das relações culminou em uma guerra civil de natureza separatista, onde a principal manobra política
para manter a unidade dos EUA foi a Proclamação de Emancipação, em 1963. A medida permitiu que
ex-escravos pudessem se alistar ao exército, fortalecendo o Norte militarmente e enfraquecendo o modelo
econômico do Sul do país.
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Mapa 2 (Estados de herança Confederada)
Abordando-se o caso Brown vs. Board of Education of Topeka (1954), a
associação entre tais Estados, cujas áreas compuseram a CSA, e a segre-
gação educacional é direta, pois os Estados Confederados eram politica-
mente estruturados por um regime escravocrata. No entanto, também é
possível associar os Estados destacados no Mapa 2 (Estados de herança
Confederada) a outras concepções intituladas como conservadoras, uma
vez que é marcante a preferência nessa região pela representação do Parti-
do Republicano15. Portanto, indiretamente, a herança histórico-cultural de
tais Estados faz com que haja, no sul do país, uma minoria regional não
somente em matéria de igualdade racial – ao menos até a década de 1950
–, mas também em outros assuntos políticos em que Republicanos se mos-
15 Quanto ao Mapa 2 (Estados de herança Confederada), é necessário ressaltar, primeiro, que a herança
indicada tem natureza histórico-cultural e refl ete na representação político-institucional dos Estados e,
segundo, que os territórios demarcados atualmente não necessariamente se identifi cam com a divisão ge-
opolítica à época da Guerra de Secessão (1861-1865). Desse modo, foram marcados no Mapa 2, em cinza
escuro, aqueles Estados com demarcação atual que tiveram seu território predominantemente ocupado
pelos governos que, naquele período, formaram a CSA. Em cinza claro, foram indicados os Estados que
hoje correspondem aos territórios reivindicados pela Confederação no momento histórico referido. A mu-
dança geopolítica mais signifi cativa parece recair sobre os antigos Arizona Territory e New Mexico Territory,
que foram reorganizados de uma fronteira longitudinal para latitudinal. Além disso, New Mexico Territory
concedeu o leste de sua área para o que, hoje, representa o sul de Nevada.
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tram veementemente resistentes – o que inclui o caso do casamento entre
pessoas do mesmo sexo.
Existem razões para que as maiorias nacionais tenham recorrido à Su-
prema Corte para implementar seus planos de dessegregação. Apesar das
tentativas de concretizar tal projeto pela via legislativa federal, o Senado
norte-americano exercia intensamente seu poder de veto através de repre-
sentantes do sul do país. Tais congressistas recorriam a estratégias como
infindáveis discursos para adiar votações de projetos prevendo medidas
antidiscriminatórias, obstruindo a garantia de direitos civis aos afro-ameri-
canos16. Por isso, a única maneira de superar a prerrogativa de veto dessa
minoria regional parecia ser a adjudicação constitucional da matéria17.
As investidas políticas em defesa de direitos de homoafetivos também
se frustraram. Durante a década de 1970, muitas discussões foram tra-
vadas no Congresso norte-americano, sendo o principal exemplo inserto
nesse período a tentativa – frustrada – de aprovação da Emenda de Direitos
Iguais (Equal Rights Amendment – ERA)18. Também não houve sucesso nas
tentativas de adjudicação constitucional nesse período. A Suprema Corte
de Minnesota declarou constitucional uma lei de seu Estado banindo o
casamento entre pessoas do mesmo sexo em Baker vs. Nelson (1971)19.
Richard John Baker recorreu à Suprema Corte norte-americana, mas, naque-
la oportunidade, preferiu-se não receber o caso. No entanto, Baker recorreu
à Suprema Corte por meio diverso do certiorari – mandatory appellate review
– e, ainda que o caso não tenha sido julgado no mérito, Baker vs. Nelson
16 “The power of Southern Congressmen and Senators was amplified by filibuster and seniority rules in
the Senate, preventing passage of any significant civil rights legislation. Indeed, no significant national civil
rights legislation protecting blacks from discrimination was passed between 1875 and 1957, and it was not
until 1964 that a real civil rights bill made it through Congress.” BALKIN, 2004, p. 1541.
17 Essa é uma dificuldade que também atinge o campo de direitos de cidadania. Em Shelby County vs. Hol-
der, (2013), a Corte de Roberts, Jr., (2005-presente) declarou inconstitucional dispositivo da Voting Rights
Act of 1965 que exigia de alguns Estados prévia aprovação federal (preclearence) nos casos de alteração de
legislação federal para impedir práticas discriminatórias, por considerá-la obsoleta. Posteriormente, uma
parte dos Estado diretamente envolvidos, como Alabama, Arizona, Arkansas, North Carolina, Ohio, Texas
e Wisconsin, editou leis consideradas atentatórias aos direitos de minorias. Alabama, por exemplo, rede-
senhou o mapa eleitora do Estado para reduzir negros ao mínimo número possível de distritos. Cf. Shelby
County vs. Holder, 570 U.S. ___ (2013). Referência provisória do caso.
18 Cf. SIEGEL, 2006; e NUSSBAUM, 1999.
19 Cf. Baker vs. Nelson, 291 Minn. 310, 191 N.W.2d 185 (1971) – referência do caso perante a Suprema
Corte de Minnesota.
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(1972) se tornou vinculante20. Na década seguinte, houve oportunidade de
superar o mencionado precedente, mas o certiorary sequer foi recebido21.
Além da resistência encontrada nos planos político e judicial, nas décadas
de 1970 e 1980, o Congresso aprovou a Lei de Defesa do Matrimônio
(Defense of Marriage Act of 1996 – DOMA). A lei serviu para definir “casa-
mento” como a união entre um homem e uma mulher, além de restringir
o termo “esposo(a)” a pessoa do sexo oposto, e só perdeu validade com o
julgamento de United States vs. Windsor (2013).
Portanto, de modo semelhante ao ocorrido com a segregação educacio-
nal, a garantia de direitos civis a homoafetivos parece ter sido sufocada por
algumas décadas pelos interesses de uma maioria nacional muito influente
em relação à Suprema Corte. Tais acontecimentos auxiliam na compreen-
são de como a Suprema Corte tende a ser suscetível às maiorias de ordem
nacional, comportando-se como um verdadeiro national policy-maker22.
3. Fases do Status Quo Constitucional
A forma com que a Suprema Corte se comportou ao decidir Brown vs. Board
of Education of Topeka (1954) e os três precedentes selecionados sobre di-
reitos homoafetivos podem ser relacionados com o status quo da matéria
nos Estados. Status quo constitucional deverá ser compreendido como o
tratamento legal dispensado, em cada unidade federativa, àqueles indi-
víduos que demandam o direito ao casamento entre pessoas do mesmo
sexo. Esse direito era frequentemente objeto de Emendas à Constituição
dos Estados, sobretudo para impedir que fosse legal ou judicialmente as-
segurado. Todavia, o que torna a matéria constitucional não é sua eventual
regulamentação nas Constituições Estaduais, mas a relação que esse direito
mantém com as principais estruturas normativas previstas na Constituição
dos EUA – notadamente, nas Quinta e Décima Quarta Emendas. Desse
20 A referência do caso sumariamente julgado na Suprema Corte é: Baker vs. Nelson, 409 U. S. 810 (1972).
Quando a Corte indefere certiorari, não é produzido qualquer efeito vinculante, seja no plano horizontal ou
vertical do stare decisis. Desse modo, a própria Corte não fica vinculada a indeferir demandas semelhantes,
nem juízos hierarquicamente inferiores são obrigados a aplicar aquela decisão aos casos posteriores. O
mesmo não acontece com o mandatory appellate review. Para compreender o papel e a importância do writ
of certiorary na Suprema Corte norte-americana e entender suas semelhanças com a repercussão geral do
recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal, Cf. BERMAN, 2009.
21 Cf. Adams vs. Howerton, 458 U.S. 1111 (1982).
22 A expressão national policy-maker empregada se refere a DAHL, 1957.
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modo, o status quo constitucional do direito ao casamento entre pessoas
do mesmo sexo nos Estados poderá ser apurado pela existência de norma
constitucional do Estado, legislação estadual, consulta popular ou decisão
de judicaturas estaduais ou federais23. Para todos os fins, a própria decisão
de Obergefell vs. Hodges (2015), por sua abrangência e por sua autorida-
de de precedente vertical, é também suficiente para definir um status quo
constitucional nos Estados.
Esclarecido o sentido e a extensão da categoria status quo constitucional
nos Estados, uma segmentação de cunho metodológico se faz necessária.
A segmentação deriva da interação entre este e o parâmetro do compor-
tamento decisório da Suprema Corte. O status quo constitucional, para os
fins da pesquisa, corresponde a: (i) status quo constitucional até Lawrence
vs. Texas (2003); (ii) status quo constitucional até United States vs. Windsor
(2013); e, finalmente, (iii) status quo constitucional até Obergefell vs. Hodges
(2015). Existe uma razão para que os dados levantados em termos de sta-
tus quo constitucional nos Estados sejam organizados sob esta disposição,
baseada nos três principais precedentes da Suprema Corte em matéria de
direitos civis de homoafetivos. A partir de um critério federativo de defini-
ção de maioria, o resultado dessa segmentação fortalece a hipótese de que
Obergefell vs. Hodges (2015) foi uma decisão majoritarista.
SATUS QUO
CONSTITUCIONAL
NÚMERO DE ESTADOS
GARANTINDO
NÚMERO DE ESTADOS
NÃO GARANTIDO
Até Lawrence v. Texas
(2003) 0 50
Até United States v. Windsor
(2013) 9 41
Até Obergefell v. Hodges
(2015) 37 13
Tabela (status quo constitucional)
23 Para os Estados que garantiram por mais de uma via o direito, foi estabelecida uma ordem de preferência
com caráter transigente e excludente: consulta popular > emenda à Constituição do Estado > legislação es-
tadual > decisão judicial. Desse modo, se o Estado garantiu o direito por decisão judicial e, posteriormente,
o mesmo foi chancelado pela legislatura local, a data a ser considerada é esta última. O mesmo ocorre nos
casos em que a consulta popular foi ulterior à proteção por meio diverso.
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A tabela (status quo constitucional) evidencia que houve uma variação
expressiva na forma com que os Estados garantiam o direito ao casamento
entre pessoas do mesmo sexo nos EUA entre 2003 e 2015. Nenhum Estado
norte-americano havia garantido o direito ao casamento entre pessoas do
mesmo sexo até Lawrence vs. Texas (2003), seja pela via legislativa, popu-
lar ou judicial. No entanto, a polêmica decisão que superou o precedente
Bowers vs. Hardwick (1986) fomentou expressivamente o debate ao redor
dos direitos civis de homoafetivos. Pouco tempo após a Suprema Corte
proibir a criminalização da sodomia entre pessoas do mesmo sexo, Massa-
chusetts avançou na matéria e se tornou o primeiro Estado norte-america-
no a estender o direito ao casamento a homoafetivos. A garantia se deu pela
via judicial, quando a Suprema Corte de Massachusetts julgou Goodridge
vs. Department of Public Health (2003) e declarou que proibir casais do mes-
mo sexo de se casar violava diversas disposições da Constituição Estadu-
al24. O caso foi julgado em 18 de novembro de 2003, mas estabeleceu um
prazo de seis meses para que a legislatura pudesse refletir sobre a atual in-
terpretação e regulamentar a matéria de acordo com sua opinião antes que
os casamentos começassem a ser celebrados – em 17 de maio de 200425.
Em 2003, a Suprema Corte recobrou o debate ao redor dos direitos civis de
homoafetivos, mas ainda não foi suficiente para provocar uma expressiva
modificação no status quo constitucional dos Estados. O banimento do de-
nominado casamento gay ainda era a regra e, frequentemente, a proibição
era estabelecida por Emendas à Constituição Estadual.
O status quo constitucional nos Estados somente passou por uma mu-
dança significativa após o julgamento de United States vs. Windsor (2013).
Lawrence vs. Texas (2003) teve o importante papel de reestabelecer a dis-
cussão e provocar as primeiras investidas estaduais no sentido de proteger
o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Porém, dez anos
de existência desse precedente não foram capazes de ensejar as alterações
que United States vs. Windsor (2013) causou em exatamente dois anos. O
24 Cf. Goodridge vs. Department of Public Health, 798 N.E.2d 941 (MA 2003).
25 O prazo de seis meses atribuído pela Corte e a resistência encontrada pela nova interpretação podem
ser sintetizadas na passagem do texto a seguir, redigido pela advogada vitoriosa no caso Goodridge vs. De-
partment of Public Health (2003): “While I said I thought the decision meant that LGBT families were now
equal families in the Commonwealth, the questions from the press focused on the 180-day stay ‘to permit
the Legislature to take such action as it may deem appropriate in light of this opinion.’ […] This began the
first of three phases of attacks on the Goodridge decision during the six months before May 17, 2004, the
date on which the stay expired, none of which can be fully captured in this Essay.” BONAUTO, 2005, p. 44.
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status quo constitucional nos Estados passou por uma expressiva redefini-
ção entre 2013 e 2015, quando, em um curto lapso temporal, o número
de unidades federativas garantindo o direito ao casamento entre pessoas
do mesmo sexo se elevou de nove para trinta e sete26. A Corte, em United
States vs. Windsor (2013), preferiu assumir uma tímida fundamentação,
aplicando a cláusula da proteção igualitária indiretamente pela cláusula
do devido processo legal da Quinta Emenda, e limitar significativamente
a autoridade de seu holding27. Em Obergefell vs. Hodges (2015), entretanto,
houve marcante aprofundamento nas justificativas aduzidas e deliberada
universalização do precedente.
As duas decisões foram tomadas em uma diferença de exatamente dois
anos. A composição da Corte era exatamente a mesma. Kennedy foi quem
liderou a opinião da maioria nas duas oportunidades, assim como em
Lawrence vs. Texas (2003). Os mesmos tomadores de decisão que o apoia-
ram e que a ele se opuseram no primeiro assim se mantiveram no segundo
julgamento. Nos outros poderes públicos, nenhuma mudança digna de
ênfase ocorreu, como a troca de um Presidente da República ou a inversão
da maioria político-partidária no Congresso, de modo que interferências
no grau de independência da Suprema Corte – se é que existe algum –
pudessem ser provocadas. Com isso, o que havia de tão diferente nesse
contexto que influenciou comportamentos tão díspares? Uma diferença
que pode ser objetivamente indicada é que, somente em 2015, a configu-
ração do status quo constitucional havia atingido uma maioria expressiva
de Estados que garantiam o direito ao casamento entre pessoas do mesmo
sexo. A proporção variou de um quinto dos Estados para, aproximadamen-
te, três quartos28. Entre tantas circunstâncias que passaram por pouca ou
26 Em 26 de junho de 2013, quando a Suprema Corte julgou United States vs. Windsor (2013), nove
Estados já celebravam o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas outros três, Delaware, Minnesota
e Rhode Island, já haviam aprovado legislação no mesmo sentido, aguardando-se o termo de prazos de
vacatio legis. É necessário ressaltar que, para todos os cinquenta Estados, prazos de vacatio legis e outras
formas de suspensão de prazos e eficácia, como é o caso do stay nas decisões judiciais, além das hipóteses
de julgamentos pendentes de recursos, foram observados. A metodologia somente considerou como garan-
tido o direito a partir do momento em que seu efetivo exercício pudesse ser jurídico e faticamente viável.
27 A aplicação indireta da cláusula de proteção igualitária pela cláusula do devido processo legal substan-
tivo da Quinta Emenda é uma técnica iniciada em Bolling vs. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954), julgado junto
de Brown vs Board of Education of Topeka (1954) para combater a segregação educacional no Distrito de
Columbia. Quanto ao significado de holding para o common law: “(...) is the legal rule that determines the
outcome of the case (...) it is the legal rule that, as applied to the facts of the particular case, generates the
outcome.” SCHAUER, 2009, pp. 54-55.
28 Precisamente, dezoito por cento e setenta e quatro por cento respectivamente. A variação é de cinquenta
e seis pontos percentuais.
O que Brown e Obergefell nos Ensinam
sobre Contramajoritarismo?
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nenhuma alteração, a marcante variação do status quo constitucional nos
Estados sugere estar fortemente associada ao modo com que a Suprema
Corte também alternou seu comportamento decisório.
Obergefell vs. Hodges (2015) não foi a primeira vez que a Suprema Corte
manifestou esse padrão de comportamento decisório em defesa de maio-
rias nacionais em detrimento de maiorias regionais. Como indicado por
Balkin, a decisão de Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) submeteu
uma minoria federativa regionalizada – Estados do sul, em sua maioria –
à orientação de uma maioria nacional dominante, a pretexto de proteger
direitos de um grupo minoritário dos atos de segregação educacional. De
fato, tais diretrizes estaduais eram discriminatórias e muitos indivíduos
eram lesados enquanto a cláusula da proteção igualitária estava sendo vio-
lada. É preciso esclarecer que a crítica não recai no teor da decisão, como
se não houvesse razões para a Suprema Corte assim ter se posicionado. Ao
contrário, o objeto da crítica é o quanto se esperou para tomar a decisão.
O tempo que se aguardou para julgar a inconstitucionalidade desses atos foi
suficiente para que a maioria dos Estados, espontaneamente, suprimissem
suas legislações segregacionistas, de modo que somente restasse à Suprema
Corte chancelar essa orientação, já majoritária – ao menos sob o critério
federativo –, contra um terço dos Estados norte-americanos.
Embora Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) tenha sido mar-
cante, as disputas por direitos civis de homoafetivos mostrou ser um cam-
po fértil para esse comportamento nacionalista da Suprema Corte, pois há
exemplos antes mesmo de Obergefell vs. Hodges (2003) nesse sentido. No-
venta anos após julgar o infame precedente de Plessy vs. Ferguson (1896),
leading case para a superada doutrina dos “separados, mas iguais”, a Supre-
ma Corte decidiu Bowers vs. Hardwick (1986). Esse foi o precedente que
sofreu overruling pela Corte ao julgar Lawrence vs. Texas (2003) por permi-
tir que Estados criminalizassem a sodomia entre pessoas do mesmo sexo.
Em uma de suas últimas decisões, a Corte de Burger (1969-1986), tão
frequentemente aclamada por ser contramajoritária pelos constituciona-
listas, sustentou que homoafetivos não tinham direito a praticar sodomia
adulta e consensual. Os argumentos que prevaleceram na apertada opinião
partiam da premissa de que a Constituição não tutelava expressamente a
prática de sodomia, independentemente da orientação sexual. Além dos
direitos cuja previsão constitucional era clara e objetivamente definida, a
Suprema Corte só lhes poderia assegurar em duas hipóteses: (i) se o direito
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estivesse implícito no conceito de liberdade ordenada, por força do prece-
dente Palko vs. Connecticut (1937); ou (ii) se o direito estivesse profunda-
mente enraizado na história ou na tradição da Nação, conforme Griswold vs.
Connecticut (1965)29. Se, na década de 1980, a história e a tradição nacio-
nais não haviam adquirido empatia aos direitos civis de homoafetivos, os
Estados teriam autoridade para institucionalizar atos de discriminação em
razão da orientação sexual e tornar ilegal a prática de sodomia, mesmo que
consensual, entre pessoas adultas do mesmo sexo30.
Na década de 1980, praticamente metade dos Estados norte-ameri-
canos criminalizavam a sodomia homossexual, mas, quando a Suprema
Corte superou o precedente em 2003, somente treze ainda mantinham
esse tipo de legislação. A mudança no comportamento, novamente, não foi
acidental. Kennedy, ao liderar a Corte em Lawrence vs. Texas (2003), estava
ciente de que havia um movimento tendente a abolir a criminalização da
sodomia homossexual nos Estados31. Se não bastasse essa tendência, os
tomadores de decisão também tinham conhecimento de que esse tipo de
legislação, naqueles Estados que a mantiveram, já não eram mais aplicadas.
Em primeiro lugar, havia grande resistência em acusar e condenar homoa-
fetivos pela prática de atos que, atualmente, não mais eram alvo da mesma
reprovação social de antes32. O caráter antiquado da legislação, entretanto,
29 Cf. Palko vs. Connecticut, 302 U.S. 319 (1937).
30 Segundo Balkin, a sodomia entre pessoas do mesmo sexo, mais do que ilegal, era crime em metade
dos Estados norte-americanos, à época da decisão em Bowers vs. Hardwick (1986), e gerava embaraços que
superavam a esfera criminal de tais cidadãos: “In 1960, same-sex sodomy was a crime in all fifty states. By
1986, when the Court decided Bowers, twenty-five states and the District of Columbia still retained their
criminal penalties. Although laws against same-sex sodomy were rarely, if ever, enforced, they did have
many important collateral effects on gays and lesbians in a variety of areas, including adoption and employ-
ment.” BALKIN, 2004, p. 1542.
31 “Post-Bowers even some of these States did not adhere to the policy of suppressing homosexual conduct.
Over the course of the last decades, States with same-sex prohibitions have moved toward abolishing them.
[…] In Bowers the Court referred to the fact that before 1961 all 50 States had outlawed sodomy, and that at
the time of the Court’s decision 24 States and the District of Columbia had sodomy laws. […] Justice Powell
pointed out that these prohibitions often were being ignored, however. Georgia, for instance, had not sought
to enforce its law for decades. […] The 25 States with laws prohibiting the relevant conduct referenced in
the Bowers decision are reduced now to 13, of which 4 enforce their laws only against homosexual conduct.
In those States where sodomy is still proscribed, whether for same-sex or heterosexual conduct, there is a
pattern of nonenforcement with respect to consenting adults acting in private.” Lawrence vs. Texas, 539 U.S.
558 (2003), p. 570-573.
32 Nesse sentido, Cf. BALKIN, 2004. A maioria Corte, ao julgar Lawrence vs. Texas (2003), tinha a compre-
ensão de que tais leis eram aplicadas, contemporaneamente, quando havia a intenção de proteger vítimas
de atos de sodomia não consensuais ou que não envolvessem pessoas absolutamente capazes de expressar
O que Brown e Obergefell nos Ensinam
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não era o único empecilho com que se deparavam as leis criminalizadoras
da sodomia. Havia também um problema probatório envolvido, que de-
sestimulava as persecuções criminais. Quando casos de sodomia homos-
sexual eram levados ao Tribunal, a única prova a ser produzida costumava
ser o testemunho da outra pessoa que participou do ato. Se não houvesse
consentimento ou o fato envolvesse menores ou incapazes, o testemunho
poderia ser regularmente colhido, mas em caso de adultos que consenti-
ram com o ato, o depoente passaria a ser tratado como coautor e, por ser
defeso lhe exigir compromisso com a verdade, nenhuma prova restaria
para fundamentar a condenação33. A acusação, na maioria das ocorrências,
era fadada ao fracasso.
Lawrence vs. Texas (2003), além de ser um exemplo do comportamen-
to da Suprema Corte em defesa de maiorias nacionais quando chancelou
a inconstitucionalidade da criminalização da sodomia em treze Estados,
contribuiu para a rediscussão do direito ao casamento entre pessoas do
mesmo sexo mais amplamente. Contudo, somente a partir de United States
vs. Windsor (2013) esse movimento se fortaleceu e atingiu a maioria dos
Estados. A reconfiguração do status quo constitucional induziu a Suprema
Corte a submeter os treze Estados que ainda não haviam garantido esse
direito aos homoafetivos em Obergefell vs. Hodges (2015) – curiosamente,
mesmo número de Estados que ainda criminalizavam a sodomia homosse-
xual à época de Lawrence vs. Texas (2003).
e exercer sua vontade: “Laws prohibiting sodomy do not seem to have been enforced against consenting
adults acting in private. A substantial number of sodomy prosecutions and convictions for which there are
surviving records were for predatory acts against those who could not or did not consent, as in the case of
a minor or the victim of an assault.” Lawrence vs. Texas, 539 U.S. 558 (2003), p. 569.
33 “Under then-prevailing standards, a man could not be convicted of sodomy based upon testimony of
a consenting partner, because the partner was considered an accomplice. A partner’s testimony, however,
was admissible if he or she had not consented to the act or was a minor, and therefore incapable of consent.
[…] The rule may explain in part the infrequency of these prosecutions.” Lawrence vs. Texas, 539 U.S. 558
(2003), p. 569.
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Mapa 3 (distribuição regional)
O Mapa 3 (distribuição regional) indica quais Estados não celebravam
matrimônio entre pessoas do mesmo sexo ao tempo de Obergefell vs. Hodges
(2015) e ainda permite verifi car sua distribuição regional34. Nesse aspecto,
a abordagem de Balkin parece se confi rmar também na decisão de Obergefell
vs. Hodges (2015). Em duas regiões – West e Northwest –, já havia consenso
entre os Estados no sentido de garantir o casamento entre pessoas do mes-
mo sexo. Em Midwest e South a matéria ainda era objeto de forte contro-
vérsia. As maiorias regionais ainda exerciam forte resistência às tentativas
de estender o direito a pessoas do mesmo sexo, mas todos os onze Estados
de West e nove de Northeast – além de Alaska e Hawaii – já o haviam asse-
gurado. Obergefell vs. Hodges (2015) encerrou a resistência dessas maiorias
regionais e, novamente, prevaleceu o interesse de maiorias nacionais.
34 A classifi cação regional adotada pela pesquisa foi a mesma utilizada pelo U.S. Census Bureau, principal
do país em matéria geográfi ca, mas os resultados obtidos não se diferenciaram quando comparados com
outras classifi cações ofi ciais, a exemplo da estabelecida pelo U.S. Bureau of Economic Analysis.
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4. Maiorias Nacionais e Cláusula de Proteção Igualitária
A interpretação da cláusula de proteção igualitária prevista na Décima
Quarta Emenda teve seu conteúdo substancialmente modificado quando
a Suprema Corte julgou Brown vs. Board of Education (1954). O mesmo
ocorreu com a decisão de Obergefell vs. Hodges (2015). Tanto em matéria
de segregação educacional, quanto em matéria de casamento homoafetivo,
houve overrule. Contudo, parece haver uma associação entre a interpreta-
ção desta cláusula e as maiorias nacionais. A possibilidade de a interpre-
tação conferida à Décima Quarta Emenda ser mais protetiva a minorias
sociais parece estar condicionada ao status quo constitucional existente nos
Estados. Enquanto a adjudicação constitucional representa uma demanda
por direitos de minorias sociais em um grupo reduzido de Estados, há
uma expressiva resistência da Corte em contemplá-los. Somente quando
a reivindicação alcança proporções nacionais, obtendo-se o apoio de uma
maioria qualificada no status quo constitucional dos Estados, essa tendên-
cia se reverte.
Esse percurso de natureza majoritarista não é exclusividade das últimas
décadas de judicatura na Suprema Corte. A Corte de Warren (1953-1969)
trouxe Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) como um exemplo
emblemático. A incisiva decisão conteve elementos de profunda justifica-
ção moral e foi direcionada a toda federação. Por isso, serve de exemplo
para uma modificação significativa no conteúdo da cláusula de proteção
igualitária. Todavia, Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) não foi
um precedente que surgiu inexplicavelmente, por mais iconoclasta que
seja na história constitucional norte-americana35. A decisão foi antecedida
por alguns dos casos “preparatórios”. No final da década de 1930, a Su-
prema Corte começou a relativizar a doutrina dos “separados, mas iguais”,
sendo Missouri ex rel. Gaines vs. Canada (1938) um exemplo disso36. Dez
anos depois, houve invalidação de legislação Jim Crow na Corte com o
apoio de um amicus curiae depositado pela própria representação judicial
35 “But before taking Brown as an exception to the general thesis, let us notice two important features of the
Brown litigation. That decision did not come like a thunderbolt from the sky. Along this dimension it was
entirely different from Dred Scott and Roe. The Brown outcome had been presaged by a long series of cases
testing the proposition that ‘separate’ was ‘equal,’ and testing that proposition in such a way as to lead nearly
inevitably to the suggestion that ‘separate’ could not be ‘equal.’” SUNSTEIN, 1999, p. 38.
36 Cf. Missouri ex rel. Gaines vs. Canada, 305 U.S. 337 (1938).
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do governo federal em Shelley vs. Kraemer (1948), enfraquecendo ainda
mais a doutrina37. Em seguida, programas segregacionistas foram comba-
tidos em McLaurin vs. Oklahoma State Board of Regents (1950) e Sweatt vs.
Painter (1950)38. Isso demonstra que Brown vs. Board of Education of Topeka
(1954) não passou por uma mitificação por seu pioneirismo. Esse prece-
dente concentra todo o prestígio que deveria ser partilhado com casos que o
antecederam, permitindo a ocorrência de uma mudança tão significativa39.
A diferença entre Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) e as
decisões que lhe antecederam corresponde à repercussão nacional daque-
le precedente, mais abstrato e com uma justificação moral notavelmente
aprofundada. Somente nesse momento é que houve uma alteração signi-
ficativa na interpretação da cláusula de proteção igualitária, tornando-a
mais protetiva. Ao tempo da decisão, um terço dos Estados ainda preser-
vavam legislação determinando ou autorizando a segregação educacional,
evidenciando que Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) apenas
confirmou uma modificação no status quo constitucional que já havia sido
operada pelos Estados. Isso se reproduziu por todo o processo de adjudica-
ção constitucional do casamento homoafetivo na Suprema Corte. Quando
Bowers vs. Hardwick (1986) foi decidido, a criminalização da sodomia entre
pessoas do mesmo sexo estava presente em metade dos Estados norte-ame-
ricanos e somente foi afastada quando, em Lawrence vs. Texas (2003), esse
número foi reduzido para treze. Igualmente, o casamento homoafetivo foi
um tema evitado pela Corte, em termos mais abstratos, até que somente
treze Estados, concentrados em Midwest e South, estivessem se opondo a
sua proteção legal.
Desse modo, os casos de segregação educacional e de matrimônio ho-
moafetivo esclarecem a relação mantida entre o caráter protetivo da inter-
pretação da Décima Quarta Emenda e as maiorias nacionais identificadas
entre os Estados norte-americanos. Mudanças substanciais na interpreta-
ção da cláusula de proteção igualitária apenas são desempenhadas pela Su-
prema Corte quando a resistência for observada em uma reduzida minoria
de Estados.
37 Cf. Shelley vs. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948).
38 Cf. McLaurin vs. Oklahoma State Board of Regents, 339 U.S. 637 (1950); e Sweatt vs. Painter, 339 U.S.
629 (1950).
39 “In short, Brown was the culmination of a series of (more minimalist) cases, not the first of its kind.”
SUNSTEIN, 1999, p. 38.
O que Brown e Obergefell nos Ensinam
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5. Conclusão
Em 26 de junho de 2015, a Suprema Corte dos EUA garantiu o direito ao
casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em pouco tempo, a repercussão
internacional de Obergefell vs. Hodges (2015) era facilmente notada, ha-
vendo manifestações em seu suporte e outras contrárias a seu conteúdo.
A decisão será, provavelmente, tratada como um momento de ruptura e
seus comentadores lhe atribuirão característicos traços de contramajorita-
rismo, maximalismo, supremacia judicial e progressivismo. Embora haja
uma tendência de mitificação dessa decisão, nos moldes de Brown vs. Board
of Education of Topeka (1954), o presente artigo sustenta a necessidade de
relativizar afirmações concernentes a seu caráter contramajoritário.
Ao relacionar o comportamento decisório manifestado pela Suprema
Corte com o status quo constitucional da matéria nos Estados, foi possível
testar a hipótese de que Obergefell vs. Hodges (2015), assim como ocorreu
em Brown vs. Board of Education of Topeka (1954), indicaria um posiciona-
mento sensivelmente majoritarista. Os resultados obtidos e as avaliações
formuladas conduzem à conclusão de que essa hipótese restaria confirmada.
United States vs. Windsor (2013) e Obergefell vs. Hodges (2015) foram
julgados em uma diferença de dois anos. Não houve mudança na composi-
ção da Corte. A opinião majoritária recaiu em Kennedy nos dois preceden-
tes. Os mesmos que o apoiaram e que a ele se opuseram no primeiro assim
se posicionaram no segundo. Nenhuma modificação foi observada nos ou-
tros poderes públicos, como troca de presidente ou inversão da maioria
legislativa. Não havia nada que justificasse uma mudança tão marcante no
posicionamento da Suprema Corte, exceto uma circunstância: o status quo
constitucional nos Estados havia atingido uma supermaioria. A proporção
variou de um quinto dos Estados para, aproximadamente, três quartos.
Somente treze Estados, concentrados em Midwest e South, resistiam a as-
segurar o direito ao casamento a homoafetivos. Este fato comprova haver
associação entre seu comportamento decisório e as maiorias identificadas
segundo um critério federativo.
Obergefell vs. Hodges (2015) não foi a primeira vez em que a Suprema
Corte manifestou essa associação. Anteriormente, quando se julgou o pre-
cedente Brown vs. Board of Education of Topeka (1954), apenas dezessete Es-
tados obrigavam e quatro autorizavam a doutrina “separados, mas iguais”
no sistema educacional. A Suprema Corte não se intimidou, ao invalidar
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a norma, compatível com a orientação de apenas um terço dos Estados.
Em Bowers vs. Hardwick (1986), metade dos Estados criminalizavam le-
galmente a sodomia adulta e consensual entre pessoas do mesmo sexo,
mesmo que praticada no interior de suas residências, e a Corte resistiu a
invalidar legislação dessa natureza. Tal precedente somente foi superado
em Lawrence vs. Texas (2003), pois o número de entes criminalizando a so-
domia homossexual foi reduzido para treze, uma submaioria de um quarto
dos Estados norte-americanos. Quando United States vs. Windsor (2013)
foi admitido pela Corte, houve invalidação de legislação federal, mas com
a tentativa de delimitar o escopo da decisão porque menos de um quinto
dos Estados, naquele momento, garantiam o direito ao casamento entre
pessoas do mesmo sexo. Em todas essas decisões, houve majoritarismo sob
o enfoque federativo. Não houve proteção de direitos de minorias políticas
ou sociais até que essa fosse a vontade de uma maioria qualificada dos
Estados, demonstrando a prevalência do interesse de maiorias nacionais
sobre maiorias regionais na Suprema Corte.
Ao concluir a pesquisa, o objetivo de comparar as decisões sobre di-
reitos homoafetivos com Brown vs. Board of Education of Topeka (1954),
para se evitar que o mesmo processo de mitificação contramajoritária afete
Obergefell vs. Hodges (2015), parece ter sido alcançado. Ambas as decisões,
definitivamente, representam eventos de destaque na história constitucio-
nal norte-americana. No entanto, é necessário considerar a influência das
maiorias nacionais no grau de proteção conferido pela interpretação da
Décima Quarta Emenda pela Suprema Corte. Maiorias nacionais condicio-
nam a conquista de direitos por minorias sociais na adjudicação constitu-
cional norte-americana.
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Recebido em 13 de setembro de 2015
Aprovado em 29 de maio de 2017
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