Breves Considerações sobre o Fenômeno da 'Judicialização do Direito Fundamental à Saúde' no Brasil

Autor:Fernando Basto Ferraz - Elizabeth Alice Barbosa Silva de Araujo - William Paiva Marques Júnior
Páginas:161-174
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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Notas introdutórias

"Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental."

(Art. 12, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - PIDESC)

Hodiernamente, vivencia-se, no Brasil, um peculiar cenário histórico no qual o Poder Judiciário tem sido cada vez mais acionado para solucionar tensões sociais versando sobre questões constitucionais particularmente relacionadas ao direito fundamental à saúde, fenômeno ao qual se tem dado a denominação de "judicialização do direito à saúde". Em resposta, como não pode simplesmente pronunciar o non liquet, tanto o Supremo Tribunal Federal (STF) quanto as demais instâncias judiciárias brasileiras vêm, no desempenho da superlativa função institucional de guarda da Constituição, dilatando sintomaticamente as fronteiras da intervenção judicial nesse domínio, inclusive avançando sobre políticas públicas. Esse exercício de jurisdição constitucional em matéria sanitária tem, contudo, suscitado ponderáveis e acirrados debates quanto à legitimidade democrática do ativismo que, a passos largos, vem sendo encampado institucionalmente pelo Judiciário.

Imersa nesse universo problemático, esta sucinta pesquisa destina-se à análise de aspectos relacionados ao referido fenômeno. Não visa, contudo, a traçar limites precisos ao exercício da jurisdição constitucional nessa seara ou a exaurir a abordagem de todas as possibilidades e condicionantes do processo de concretização judicial do direito fundamental à saúde. Em verdade, aspira, tão somente, a expor a temática de modo problematizado, no intuito de, assim, contribuir para a ampliação do debate e dos horizontes de pré-compreensão (Vorverständis) a seu respeito, concorrendo, ademais, para que a distribuição da justiça social no País, pelo menos no que tange particularmente à matéria relativa ao direito à saúde, dê-se de modo mais criterioso, ponderado e responsável.

1. o constitucionalismo democrático-social da constituição

Promulgada no contexto do último processo de abertura política e redemocratização do País, a

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Constituição de 1988, cognominada de "Constituição Cidadã" ou "Constituição Coragem", assimilando um componente revolucionário de transformação do status quo, encampou todo o peso dessa peculiar carga histórica, trasladada para o novel Texto Magno mediante, sobretudo, a assunção de um catálogo analítico e aberto de princípios, direitos e garantias fundamentais densamente afirmativo da "primazia do homem".

Com efeito, ao consagrar o elemento humano como "seu fim e sua esperança", como "valor-fonte", e estatuir o superprincípio estruturante da dignidade da pessoa humana como fundamento da novel República Federativa (art. 1º, III), o Constituinte de 1987/88, além de ter tomado uma decisão política fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do poder estatal, reconheceu, na esteira da tradição kantiana, "que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o homem constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal"..

De outro giro, ao optar pela estruturação da organização política sob a fórmula institucional do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput), o Estatuto Constitucional não só preceituou o primado das instituições e postulados político-democráticos; em verdade, encarnou, num mesmo compasso, a tábua antropocêntrica de valores éticos plasmada no sobreprincípio da dignidade da pessoa humana e imputou aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário o compromisso superlativo de velarem, con-junta e sincronicamente, pela efetividade da plêiade de direitos fundamentais que positivara. Sob essa perspectiva, o Estado brasileiro só se legitima democraticamente enquanto instrumento institucionalizado para a efetivação dos direitos fundamentais reconhecidos na Constituição, em consonância com os imperativos dignificantes da pessoa humana, "fonte ética que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática a todo o sistema".

Nessa linha, a Constituição erigiu, no epicentro do sistema jurídico, uma descerrada, complexa e dialética rede multidimensional e plurifuncional de posições jurídicas fundamentalizadas, indivisíveis e interdependentes entre si e dotadas de força norma-tiva potencializada, da qual se pode denotar, ante a constitucionalização de um vasto e aberto catálogo de direitos fundamentais, uma expansão das zonas ativas de atuação institucional do Estado.

Por sua vez, como réplica política às crônicas assimetrias socioeconômicas que, desde tempos imemoriais, maculam o tecido histórico-existencial da realidade brasileira, as forças sociais representadas no Corpo Constituinte endossaram também a ideologia compromissária e promocional do "constitucionalismo social", tipificadora do nominado Estado do Bem-Estar Social (Welfare State ou État Providence). Por conseguinte, sobretudo no Capítulo II do Título II ("Dos Direitos Sociais") e nos Títulos VII ("Da Ordem Econômica e Financeira") e VIII ("Da Ordem Social"), a Lex Legum incumbiu o Estado do mister fraternal de intervir no domínio social e econômico, adotando políticas efetivas de equalização niveladora das disparidades sociais e de maximização sustentável e responsável da eficácia dos mecanismos de justiça social.

É mormente nessa contextura singular que impingiu ao novel Estado Democrático e Social de Direito o dever institucional de promover, sobretudo mediante prestações positivas de cunho jurídico ou material, os denominados direitos fundamentais de segunda geração (ou dimensão), revestidos de forte índole social, econômica e cultural.

2. a constitucionalização do direito fundamental à saúde

Dentre os direitos fundamentais de segunda geração nela consagrados, a Constituição de 1988, alinhando-se ao constitucionalismo democrático--social desenvolvido a partir do pós-Segunda Guerra Mundial, conferiu minudente disciplina normativa ao direito à saúde, definida esta, na forma da Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS), como "estado de completo bem-estar físico, mental e social do homem, e não apenas como a ausência de afecções e doenças".

Nessa esteira, inúmeros dispositivos permanentes da Constituição de 1988, tais como os arts. 6º, 7º, IV e XXII, 23, II, 24, XII, 30, VII, 34, VII, "e", 35, III, 129, II, 167, IV, 194, 196 a 200, 208, VII, 220, § 3º, II, e 227, § 1º, I, e alguns transitórios, como os arts. 53, IV, 55 e 77 do ADCT, tratam expressamente da temática relativa à saúde, tendo sido reservada, inclusive, uma seção específica sobre o assunto no capítulo destinado à Seguridade Social (Título VIII, Capítulo II, Seção II).

A esse respeito, cabe realçar a dicção do art. 6º da CF/1988, da qual deflui categórica afirmação da qualidade de direito fundamental social do direito à saúde, reconhecendo-lhe, dessarte, o atributo da dupla jusfundamentalidade, formal e material. De modo análogo, impende destacar a redação do art.

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196 da Carta Magna, segundo a qual a saúde constitui "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Todo esse detalhamento normativo denota inequívoco compromisso do Constituinte, inclusive do derivado, com o bem-estar social em matéria de saúde, a ser assegurado, sobretudo, mediante políticas públicas particularmente direcionadas a esse delicado domínio coexistencial. Em função disso, imputou-se ao Estado o "dever fundamental" de prover toda uma gama de condições jurídicas e materiais necessárias ao pleno exercício desse direito, não apenas numa perspectiva curativa (de recuperação), mas também protetiva (preventiva) e promocional (de progressiva e ascendente efetivação).

Em tempo, vale nota que a peculiar disciplina constituinte da matéria dimana, em larga medida, do fato de a saúde figurar como pressuposto inarredável à própria sobrevivência das pessoas ou à vida humana com padrões minimamente dignos, ou seja, de modo saudável e com certa qualidade, sendo, além disso, pré-requisito para a efetiva fruição de vários outros direitos, fundamentais ou não, bem como condição para o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. Resta, assim, inconteste que, em termos gerais, o direito à saúde radica diretamente no princípio da dignidade da pessoa humana, matriz ético-axiológica fundamental da cultura jurídica hodierna e premissa estruturante do regime constitucional positivado.

Nesse particular, ressalte-se, ainda, que o direito à saúde é fortemente marcado pela interdependência ou interconexão com inúmeras outras posições jurídico-fundamentais tuteladas pelo sistema constitucional pátrio, tais como não só as relacionadas à vida, mas também à integridade física e...

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