Bobbio y los Conceptos de Norma Jurídicamente Última
| Autor | Juan Ruiz Manero |
| Páginas | 39-56 |
Bobbio y los Conceptos de Norma Jurídicamente
Última
Juan Ruiz Manero1
Resumen: A lo largo de su extensísima obra,
Bobbio se ha ocupado en repetidas ocasiones
de las dos principales versiones del concepto de
norma jurídicamente última: el concepto de nor-
ma básica o fundamental de Kelsen y el concep-
to de regla de reconocimiento de Hart. Tanto en
relación con el concepto de norma básica como
en relación con el concepto de regla de recono-
cimiento Bobbio ha defendido –en unos textos–
que se trataba de conceptos imprescindibles y
también –en textos posteriores– que se trataba
de conceptos no sólo innecesarios sino incon-
venientes, de conceptos de cuya eliminación se
beneficiaría la teoría del derecho resultante. A
juicio del autor, la teoría del derecho necesita in-
tegrar un concepto de norma jurídicamente últi-
ma. Y, también a juicio del autor, las propuestas
bobbianas de abandonar las dos principales ver-
siones de este concepto van acompañadas y re-
sultan inseparables de interpretaciones de una y
otra que resultan claramente desencaminadas en
el caso del concepto de regla de reconocimiento
y por diversas razones no aceptables en el caso
del concepto de norma básica.
Palabras clave: Bobbio. Kelsen. Hart. Norma
básica. Regla de reconoci miento.
Abstract: Throughout his very extensive
work, Bobbio has repeatedly dealt with the
two main versions of the concept of a legally
ultimate norm: Kelsen’s concept of the basic
or fundamental norm and the Hart’s concept
of the rule of recognition. In relation to the
concept of the basic norm as in relation to the
concept of the rule of recognition, Bobbio has
argued in some texts that they are absolutely
necessary concepts and, in later texts, that the-
se concepts are not only unnecessary but also
inadvisable, that they are concepts whose eli-
mination would benefit the resulting theory of
law. For the author, legal theory needs to in-
tegrate a concept of a legally ultimate norm.
Moreover, in the author’s view, Bobbio’s
propos als to abandon the two main versions of
this concept are accompanied by and are inse-
parable from interpretations which deal with
them in a clearly misguided way in the case of
the concept of rule of recognition and which
are for various reasons not acceptable in the
case of the concept of basic norm.
Key words: Bobbio. Kelsen. Hart. Basic norm.
Rule of recognition.
1"Rtqhguuqt" ecvgftƒvkeq"fg" HknquqÝc"fq" Fktgkvq"pc" Wpkxgtukfcfg"fg" Cnkecpvg0"*Gurcpjc+"
E-mail: juan.ruiz@ua.es.
Recebido em: 23/07/2011.
Revisado em: 29/09/2011.
Aceito em: 13/12/2011.
Fqk
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40 Seqüência, n. 64, p. 39-55, jul. 2012
1 Introducción
Quizás de ningún autor sea tan verdadero como de Norberto Bobbio
afirmar que en su obra se encuentra siempre un buen punto de partida
para cualquier problema de teoría del derecho que uno se proponga abor-
dar. Y es que, en efecto, a lo largo de su extensísima obra, Bobbio se ha
ocupado de todos los problemas capitales de la teoría del derecho. Y se ha
ocupado de cada uno de ellos, de ordinario, más de una vez, y en muchas
ocasiones desde perspectivas, en contextos, y movido por intereses de co-
nocimiento distintos; la consecuencia de ello es que, si bien los enfoques
y las propuestas de Bobbio son invariablemente brillantes, interesantes e
iluminadores, no suelen ser, sin embargo, consistentes entre sí a lo largo
del tiempo; en relación con buena parte de los problemas capitales de la
teoría del derecho se pueden encontrar defendidas a lo largo de la obra de
Dqddkq" vguku" kpeqorcvkdngu" gpvtg" u" {."cwp" xcnqtƒpfqnq" *c" ok" lwkekq" lwu-
vkhkecfcogpvg+" eqoq" Ðwpc" owguvtc" fg" xkvcnkfcf" kpvgngevwcnÑ" *CVKGP¥C."
3;:8."r0"88+." gp"tgncek„p"eqp"cniwpq"fg"guvqu"rtqdngocu"jc"rqfkfq" fgekt-
se, con razón, que, en uno u otro momento, Bobbio ha acabado por defen-
fgt"Ðecuk"vqfcu"ncu"rquvwtcu"rqukdnguÑ0"*CVKGP¥C."3;:8."8;+
Gp"guvc"kpvgtxgpek„p"og" xq{"c"qewrct"fg"ncu" rquvwtcu"fg"Dqddkq"gp"
torno a las dos principales manifestaciones de la idea de norma jurídica-
mente última, de la que derivan su validez todas las demás normas jurídi-
cas: la idea de norma básica o fundamental de Kelsen y la idea de regla de
reconocimiento de Hart.
Tanto en relación con el concepto kelseniano de norma fundamental
como en relación con el concepto hartiano de regla de reconocimiento,
Bobbio ha defendido en algunos textos que se trataba de conceptos im-
prescindibles y en otros que se trataba de conceptos no sólo innecesarios
sino inconvenientes, de conceptos de cuya eliminación se beneficiaría la
teoría del derecho resultante.
Juan Ruiz Manero
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2 El concepto de norma basica o fundamental
Gp" tgncek„p" eqp" gn" eqpegrvq" mgnugpkcpq" fg" pqtoc" dƒukec" q" hwpfc-
mental los textos capitales en la obra de Bobbio son, de un lado, la Teoria
dell’ ordinamento giuridico2"fg"3;82"{."fg"qvtq."gn"vtcdclq"Sul principio di
legitimità fg" 3;8630"Gp"gn"rtkogtq"fg" guvqu"vgzvqu" guetkdg"Dqddkq"*3;;3."
r0"39;/3:2+"nq"ukiwkgpvg<
[...] si hay normas constitucionales debe haber un poder normati-
vo del cual se deriven y este poder es el poder constituyente [...].
Fgvgtokpcfq" gn" rqfgt" eqpuvkvw{gpvg" eqoq" rqfgt" ¿nvkoq" fgdgoqu"
presuponer una norma que le atribuye al poder constituyente la fa-
cultad de producir normas jurídicas: esta norma es la norma funda-
mental [...]. es una norma al mismo tiempo atributiva e imperativa,
según la consideremos desde el punto de vista del poder al que da
origen o de la obligación que impone [...]. Toda la polémica sobre
la norma fundamental proviene de no haber entendido su función
[...]. la unidad de un ordenamiento compuesto por normas de diver-
so origen exige que las normas que lo componen se reduzcan a la
unidad. esta reductio ad unum no puede ser completa si por encima
del sistema no se pone una norma única, de la cual se deriven todas
las otras, directa o indirectamente.
Cu"rwgu." fg"cewgtfq"eqp" gn"Dqddkq"fg" 3;82"gn"eqpegrvq" fg"pqtoc"
básica o fundamental es necesario: en primer lugar, para poder pensar el
poder constituyente como un poder normativo y sus emisiones como nor-
mas; en segundo lugar, para poder fundamentar a partir de ahí la validez
de todas las normas del sistema, validez cuya predicación de una norma
es entendida por Bobbio como implicando no sólo la pertenencia de la
misma al sistema, sino también la existencia de un deber de obediencia
hacia ella6; en tercer lugar, el concepto de norma básica es necesario para
2" Ekvq"rqt"Dqddkq"*3;;3."r0"373"{"uu0+
3" Cjqtc"gp"Dqddkq"*3;92."r0"9;"{"uu0+."rqt"fqpfg"ug"ekvc0
6 la pertenencia de una norma a un ordenamiento es lo que se denomina validez [...].
ucdgt"uk"wpc"pqtoc"gu"xƒnkfc"q"pq."pq"gu"ewguvk„p"qekquc0"uk"wpc"pqtoc"gu"xƒnkfc"ukipkÝec"
swg"gu"qdnkicvqtkq"qdgfgegtncÑ0"*DQDDKQ."3;;3, r0"3:3+
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poder pensar la multiplicidad de las normas jurídicas como constituyendo
wpc"wpkfcf."wp"ukuvgoc."wp"qtfgpcokgpvq0"*DQDDKQ."3;;3+
Rwgu"dkgp2."
rcuc"c" eqpukfgtctug"vgzvwcnogpvg"gp" gn"vgzvq" fg"3;86"Sul principio di le-
gitimità eqoq" Ðrgthgevcogpvg" uwrgthnwcÑ0"[" gnnq" vcpvq" gp" tgncek„p" eqp"
la fundamentación del poder constituyente como en relación con la fun-
damentación del deber de obediencia. Para fundamentar tanto una cosa
como la otra basta ahora, de acuerdo con lo dicho expresamente por Bob-
bio, con el hecho de que el poder último sea eficaz, esto es, con el hecho
de que las normas derivadas directa o indirectamente de él sean habitual-
mente obedecidas. Respecto a la tercera función de fundamentación que
antes atribuía a la norma fundamental – la relativa a la unidad del orde-
namiento – Bobbio guarda ahora silencio, pero habría que entender que
para ello basta también con apelar al hecho de que todas sus normas son
reconducibles directa o indirectamente a un mismo poder último eficaz.
Xgcoqu" nqu" rtqrkqu" vfitokpqu" gp" nqu" swg" Dqddkq" *3;92." r0" ::/:;+"
expresa su nueva posición:
Cuando se pregunta cuál es el fundamento de la norma fundamen-
tal, que debería fundamentar la validez de todas las demás normas,
se oye responder –y en rigor no hay otra respuesta posible– que el
fundamento de esta norma última, no pudiendo ser otra norma su-
perior, es su eficacia, o sea el hecho, el mero hecho, histórica y so-
ciológicamente comprobable, de que las obligaciones que se deri-
van de ella son habitualmente cumplidas, o correlativamente, que el
poder instituido por ella, que es precisamente el poder último, más
allá del cual no hay otro poder, es efectivamente obedecido. Pero
con esta respuesta se ha pasado ya de la línea de las normas a la de
los poderes: la validez de la norma última se funda en la efectivi-
dad del poder último. Ahora bien, tras esta explicación, la norma
fundamental ha devenido perfectamente superflua: la tarea que se
le asigna es la de legitimar un poder que encuentra su legitimidad
no en el hecho de estar autorizado por una norma superior sino en
el hecho de ser efectivamente obedecido. Se podría decir, en breve,
que la norma fundamental es aquella norma a la que se asigna la
función de legitimar jurídicamente un poder que no tiene necesidad
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de ninguna legitimación jurídica porque encuentra su legitimación
en el hecho mismo de existir.
3 La regla de reconocimiento
Gp"tgncek„p"eqp"gn"eqpegrvq"jctvkcpq"fg"tginc"fg"tgeqpqekokgpvq"gp-
contramos el mismo desplazamiento en los textos de Bobbio: de ser con-
ukfgtcfc"gp" 3;8:"wpc"ecvgiqtc" ew{c"gurgekhkecek„p" eqpuvkvw{g"wp"ofitkvq"
korqtvcpvg"fg"Jctv."rcuc"c"ugt"xkuvc"gp"3;97"eqoq"wpc"ecvgiqtc"rqt"eqo-
pleto superflua y cuya distinción respecto de las normas de cambio resulta
claramente desventajosa frente a la vieja categoría unitaria, familiar en la
tradición continental, de normas sobre la producción jurídica. Veámoslo.
Gp"gn" vtcdclq"fg" 3;8:"Ancora sulle norme primarie e secondarie5,
Bobbio se pregunta si las categorías de ‘normas sobre la sanción’ y ‘nor-
mas sobre la producción jurídica’ son conjuntamente exhaustivas del
campo de las ‘normas secundarias’ a lo que responde negativamente alu-
diendo a la existencia en muchos códigos, como el italiano, de las llama-
das ‘disposiciones sobre la ley en general’, que no establecen ni remedios
para la violación de normas de conducta ni procedimientos para la crea-
ción de nuevas normas. La función de estas ‘disposiciones sobre la ley en
igpgtcnÓ"gu"oƒu" dkgp."cpqvc" Dqddkq."nc" fg"Ðguvcdngegt" cniwpqu"rtkpekrkqu"
en base a los cuales se pueden distinguir las normas que pertenecen al
ukuvgoc"fg"ncu"swg"pq"rgtvgpgegp"c"finÑ"*3;:2."r0"546+0"["c‚cfg<"Ðgn"ofitkvq"
de haber individualizado esta categoría de normas secundarias, distingui-
éndolas de las normas sobre la producción jurídica y añadiéndolas a las
normas sobre la sanción, corresponde una vez más a Hart, que las ha bau-
vk¦cfq"eqoq" Ðpqtocu"fg"tgeqpqekokgpvqÑ *3;:2."r0"547+0" Nc"rqukek„p" fg"
Dqddkq"gu"gp"3;97"dkgp"fkuvkpvc0"Gp"gn"vtcdclq"Per un lessico di teoria ge-
nerale del diritto8 la categoría de reglas de reconocimiento es considerada
como completamente superflua y la distinción hartiana entre ellas y las
reglas de cambio claramente desventajosa respecto de la categoría unita-
7" Ekvq"rqt"Dqddkq"*VQTTGU."3;:2."r0"539"{"uu0+
8" Cjqtc."eqp"gn"vvwnq"fg"Pqtog"ugeqpfctkg."gp"Dqddkq"*3;;6."r0"455"{"uu0+
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ria, familiar en la tradición continental, y sobre todo italiana, de ‘normas
uqdtg"nc"rtqfweek„p"lwtfkecÓ0"Guetkdg"cu"Dqddkq"*3;;6."r0"462+<
[...] si es verdad que la función de las normas de reconocimiento
es la de permitir la identificación de las normas pertenecientes al
sistema, es también verdad que esta función está inscrita en los ca-
racteres distintivos de las normas sobre la producción jurídica [...].
Consideradas en toda su extensión, las normas sobre la producción
jurídica ofrecen los criterios necesarios y suficientes para ‘recono-
egtÓ"ewƒngu" uqp"ncu"pqtocu" xƒnkfcu"fgn" ukuvgoc0"Fg" nq"swg" ug"ukiwg"
que, una vez admitida la categoría de las normas sobre la produc-
ción jurídica, no se ve bien qué función específica puede atribuirse
a las normas de reconocimiento y qué utilidad tiene la introducción
de esta nueva categoría de normas secundarias.
4 Norma juridicamente última
C"lwkekq" fg" Iwcuvkpk" *4227+." guvcu" vguku" fg" Dqddkq" swg" chktocp" gn"
carácter innecesario tanto del concepto de norma fundamental como del
eqpegrvq"fg" tginc"fg"tgeqpqekokgpvq" Ðrgtokvgp"tguqnxgt"wpc" rctcfqlc"fg"
nc"vgqtc" fg"Jctv" {"fkuqnxgt"wp" gttqt"fg" nc"vgqtc" fg"Mgnugp"*IWCUVKPK."
4227."r0"427+0
Nc"rctcfqlc"fg" nc"vgqtc"fg" Jctv"cnwfkfc"rqt"Iwcuvkpk"*4227+"tgukfg"
en la circularidad que implica el que para identificar la regla de reconoci-
miento haya que identificar previamente a los jueces y que para identifi-
car a los jueces haya que identificar previamente las normas que les cons-
tituyen como tales, identificación que a su vez sólo es posible por medio
fg"nc"tginc"fg" tgeqpqekokgpvq"*IWCUVKPK."4227."r0"428+0" Guvg"rtqdngoc"
fgucrctgeg"Îguetkdg"IwcuvkpkÎ" Ðuk" cegrvcoqu"nc" uwigtgpekc" fg"Dqddkq" g"
identificamos la regla de reconocimiento simplemente con el conjunto de
pqtocu"uqdtg"nc"rtqfweek„p"lwtfkecÑ"*4227."r0"428+."guvq"gu."eqp"nc"Eqpu-
titución en sentido material, cuyo criterio de identificación sería – conti-
p¿c"Iwcuvkpk"Î"Ðukorngogpvg"gn"rtkpekrkq"fg"ghgevkxkfcfÑ"*4227."r0"428+0
Juan Ruiz Manero
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Gn"gttqt" mgnugpkcpq"tgukfg."c"lwkekq"fg" Iwcuvkpk."gp" nc"pq"fkuvkpek„p"
entre validez y existencia de las normas. Pero, una vez que se admite que
una norma puede existir sin ser válida y que, por razones lógicas,
necesariamente hay en el sistema jurídico una norma ni válida ni
inválida, ¿por qué no admitir que esa norma sea [...] la propia cons-
vkvwek„p." ]000̲" swg" nc" rtqrkc" eqpuvkvwek„p" ugc" nc" Ðpqtoc" hwpfcogp-
vcnÑ."pk" xƒnkfc"pk"kpxƒnkfc." fgn"ukuvgoc"lwtfkeqA" ]000̲"nc"eqpuvkvwek„p"
es el criterio de identificación o reconocimiento de las demás nor-
mas, pero el criterio de reconocimiento de la propia constitución es
ukorngogpvg"nc"ghgevkxkfcf0"*IWCUVKPK."4227."r0"429+0
Aquí voy a defender una posición opuesta a la de Guastini. Voy a
defender la necesidad, para la teoría del derecho, de un concepto de nor-
ma jurídicamente última. Y voy a defender también que las propuestas
bobbianas de abandonar las dos principales versiones de este concepto
van acompañadas y resultan inseparables de interpretaciones de una y de
otra que resultan claramente desencaminadas en el caso de Hart y por di-
versas razones no aceptables en el caso de Kelsen.
5 Criterios de validez
Resulta claramente desencaminada la interpretación de la noción
hartiana de regla de reconocimiento que subyace a las tomas de posición
de Bobbio, tanto cuando éstas son favorables a dicha noción, en el trabajo
fg"3;8:." eqoq"ewcpfq" uqp"eqpvtctkcu." gp"gn" vgzvq"fg" 3;970"Rwgu" ewcpfq"
Bobbio habla, nótese que siempre en plural, de ‘normas de reconocimien-
to’ y pone como ejemplo las ‘disposiciones sobre la ley en general’ que
contienen muchos códigos, está entendiendo por ‘normas de reconoci-
miento’ algo bien distinto de la categoría hartiana. Las ‘normas de reco-
nocimiento’ de las que habla Bobbio son normas promulgadas, normas
xƒnkfcu"fgn"ukuvgoc"ew{c"xcnkfg¦"ug"fgtkxc"fg"qvtcu" pqtocu"*uqdtg"nc" rtq-
fweek„p"lwtfkec+" eqphqtog"c" ncu"ewcngu"ug"jcp"fkevcfq=" nc"tginc" fg"tgeq-
nocimiento de Hart, por el contrario, es una regla última, una regla que
no depende de criterios de validez establecidos por ninguna otra regla del
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sistema, que no es, en consecuencia, jurídicamente válida ni inválida, una
tginc"eqpuwgvwfkpctkc"swg"gzkuvg"uqncogpvg"eqoq"Ðwpc"rtƒevkec"eqornglc."
rgtq"pqtocnogpvg" eqpeqtfcpvgÑ"*JCTV."3;:2." r0"359+" fg"kfgpvkhkecek„p"
fgn"fgtgejq."swg"qrgtc"Ðeqoq"wp"etkvgtkq"eqo¿p"{" r¿dnkeq"fg"fgekukqpgu"
lwfkekcngu"eqttgevcuÑ0"*JCTV."3;:2."r0"366+
Gn"rtqdngoc" cn"swg"Dqddkq"fc"tgurwguvcu"fkuvkpvcu"gp" 3;8:"{" 3;95"
es el de si, dentro de las normas promulgadas, debemos entender dispo-
ukekqpgu"fgn" vkrq"fgn"ctv0"303"fgn" E„fkiq"ekxkn" gurc‚qn"ÏÐncu" hwgpvgu"fgn"
ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
igpgtcngu"fgn" fgtgejqÑ"*GURC¢C."3::;+" Ï"eqoq"gzrtgucpfq"wpc"ecvg-
iqtc"cwv„pqoc"fg"pqtocu"*pqtocu"fg"tgeqpqekokgpvq"fgtkxcfcu."rqftc-
oqu"fgpqokpctncu+" q"dkgp" xgtncu"eqoq" gzrtgucpfq"htciogpvqu"fg"fkxgt-
sas normas sobre la producción jurídica. No hay duda de que se trata de
un problema interesante a la hora de optar por diversos esquemas clasi-
ficatorios de las normas promulgadas, a favor de cada uno de los cua-
les podrán aducirse razones pragmáticas de mayor o menor peso. Pero
tampoco hay duda de que la respuesta que se dé a este problema deja por
complejo imprejuzgada la cuestión de si, para dar cuenta adecuadamente
de un sistema jurídico, debemos aludir, no sólo a sus normas promulga-
das, sino también a una norma no promulgada, que existe sólo en cuanto
que aceptada y practicada especialmente por los órganos de aplicación, y
que contiene los criterios últimos de validez jurídica. Y éste, y no el otro,
es el problema al que hay que dar respuesta en relación con la categoría
hartiana de regla de reconocimiento.
6 Oscilación entre posiciones
Gp"nqu"vgzvqu" fg"Dqddkq" c" rtqr„ukvq"fg" nc" vgqtc"rwtc" fgn"fgtgejq"
encontramos una oscilación entre dos posiciones a propósito del concep-
vq"mgnugpkcpq"fg"xcnkfg¦0"Fg"cewgtfq" eqp"nc"rtkogtc" fg"gnncu."Dqddkq."fg"
manera fiel a Kelsen, entiende que ‘validez’ implica centralmente ‘deber
de obediencia’; de acuerdo con la segunda, Bobbio, reinterpretando el
concepto kelseniano de manera que lo aleja de la concepción del propio
Juan Ruiz Manero
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Kelsen, opta por un concepto de ‘validez’ que resulta prácticamente iner-
te, que no tiene implicación alguna en términos de actitudes prácticas.
Gp" gn" vgzvq" gp" gn" swg" Dqddkq" rtqrwipc" fktgevcogpvg" gn" cdcpfqpq"
del concepto de norma básica – el ya citado Sul principio di legitimittà –,
permanece fiel a un concepto de validez que significa centralmente deber
de obediencia y encuentra el fundamento de ese deber, como ya veíamos,
en la efectividad del poder último, en el hecho de que las normas direc-
ta o indirectamente derivadas de él son habitualmente obedecidas. Y al
hacerlo así, al derivar el que ciertas normas deban ser obedecidas del he-
cho de que habitualmente son obedecidas, incurre no sólo en una forma
particularmente cruda del positivismo ideológico que expressis verbis se
encuentra siempre rechazado en su obra, sino también en esa operación
lógicamente ilegítima que se conoce con el nombre de falacia naturalista.
Gp" qvtqu" vgzvqu" uqdtg" nc" vgqtc" mgnugpkcpc." ukp" godctiq." Dqddkq"
*3;:2." r0" 33;+" jceg" uw{q." {" cvtkdw{g" c" Mgnugp." wp" eqpegrvq" fg" xcnkfg¦"
fgurtqxkuvq"fg"kornkecekqpgu"rtƒevkecu0"Guetkdg."rqt"glgornq."nq"ukiwkgpvg<
Quede bien claro que la obediencia a la ley encuanto tal deriva lógi-
camente sólo del hecho de que yo no piense someterle a una poste-
rior valoración de justicia porque la considero justa en sí misma; no
fgn"jgejq"fg"swg"jc{c" eqpuvcvcfq"uw"xcnkfg¦0"Gn"ngicnkuoq"lwtfkeq."
en definitiva, es una doctrina ético política cuyo contenido consiste
gp"chktoct"swg"ncu"ng{gu" uqp"lwuvcu"gp"ewcpvq"vcngu"*{"rqt"guq" fgdgp"
ugt"qdgfgekfcu+."okgpvtcu"swg"nc"fqevtkpc"rwtc"fgn" fgtgejq"ug"nkokvc"
a afirmar que las leyes son válidas independientemente del hecho
de que sean justas o injustas.
No cabe duda de que si optamos por un concepto de validez des-
provisto de implicaciones prácticas, como equivalente meramente a re-
gularidad en la edicción de acuerdo con normas superiores del propio
sistema, no necesitamos una norma básica en la que fundar el deber de
obediencia a las normas del sistema. Lo que ocurre, sin embargo, es que
la posición de Kelsen no puede de ningún modo ser reconstruida como
lo sugiere Bobbio: porque Kelsen ha definido ciertamente una y otra vez
la validez como la forma específica de existencia de las normas, pero ha
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añadido asimismo una y otra vez que afirmar que una norma existe como
tal equivale, precisamente, a afirmar que debe ser lo que la norma prescri-
be. Ciertamente este deber ser es, en el contexto de la teoría kelseniana,
meramente hipotético y ello, como veremos más adelante, supone un lí-
mite importante de la teoría kelseniana en relación con alguna dimensión
crucial del derecho. Pero, en todo caso, la opción por un concepto de va-
lidez desprovisto de implicaciones prácticas, por un concepto de validez
que equivalga meramente a regularidad intrasistemática en la edición, es
una opción que no puede, en ningún caso, presentarse como compatible
eqp"ncu" rqukekqpgu"mgnugpkcpcu"cn"tgurgevq0"Fg" ocpgtc"swg" gn"tgejc¦q"fg"
la norma básica va en Bobbio acompañado, bien de un positivismo ideo-
lógico bastante crudo, bien de la atribución a Kelsen de un concepto de
validez que le resulta decididamente ajeno.
7 La efectividad de normas generales
Pero debemos ir más allá de estos problemas de interpretación de
las tesis bobbianas al respecto y examinar en sí misma la cuestión de si
la teoría del derecho necesita o no de un concepto de norma jurídicamen-
te última, en el sentido de situada más allá de las normas prescritas del
sistema y que no es, ella misma, el resultado de un acto de prescribir. Y
yo creo que el concepto de tal norma es necesario para diversos propósi-
tos, el primero de los cuales es el de explicar aquello en lo que consiste
la efectividad del derecho en relación con la conducta de los órganos de
aplicación.
Y es que, en efecto, la efectividad de normas generales y abstractas
que tienen como destinatarios a los órganos de aplicación – jueces, en senti-
do amplio – no significa otra cosa sino que, dándose el caso apropiado, los
lwgegu"gp" igpgtcn"wucp"guvcu" pqtocu."{"u„nq" guvcu"pqtocu"*q." gp"vqfq"ecuq."
qvtcu"c"ncu"swg"ncu"okuocu"tgokvcp+"eqoq"hwpfcogpvq"fg"uwu"tguqnwekqpgu0
Pues bien: la disposición, por parte de los jueces, a usar estas nor-
mas, y sólo ellas, como fundamento de sus resoluciones, no puede ser
explicada aludiendo meramente a que estas normas son resultado de de-
terminados actos de prescribir, porque en tal caso subsiste la cuestión de
Juan Ruiz Manero
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explicar cómo es que los resultados de ciertos actos de prescribir por par-
te de determinados órganos son asumidos como normas vinculantes por
parte de los órganos de aplicación. Y ello sólo puede explicarse, en último
término, aludiendo a la aceptación, por parte de los jueces, de una nor-
ma – que, por razones lógicas, ya no puede ser el resultado de un acto
de prescribir –, norma de la que se derive para ellos mismos el deber de
asumir como vinculantes las prescripciones que reúnan ciertos requisitos
y provengan de ciertos órganos.
Guvc"kfgc"fg" swg"ncu"rtguetkrekqpgu"uqp"cuwokfcu"eqoq"pqtocu"rqt"
ciertos sujetos necesariamente en virtud de alguna norma no prescrita que
dichos sujetos aceptan es lo que se encuentra en la base, me parece, tanto
de la doctrina kelseniana de la norma básica como de la doctrina hartiana
de la regla de reconocimiento. Y también, dicho sea de paso, de la formu-
lación de Alf Ross, menos exitosa pero que a mi juicio resulta sustancial-
mente equivalente a la doctrina hartiana, de acuerdo con la cual se señala
que las normas en cuya virtud se reconoce a una autoridad como suprema
no pueden haber sido dictadas por ninguna otra autoridad, sino que sólo
rwgfgp"gzkuvkt"eqoq"Ðwpc"kfgqnqic"rtguwrwguvcÑ"*TQUU."3;85."r0"9;+"{."
más en general, que el sistema de fuentes de un cierto orden jurídico des-
ecpuc"uqdtg"Ðwpc"kfgqnqic"pqtocvkxc"eqo¿p."cevkxc"{"rtgugpvg"gp"gn"gur-
tkvw"fg"nqu" lwgegu"ewcpfq"cev¿cp"gp"uw"ecnkfcf"fg"vcnguÑ0"*TQUU." 3;85."r0"
95/96+
Wpc"pqtoc"¿nvkoc"cegrvcfc"gu."rwgu."pgeguctkc"rctc"explicar aquello
en lo que consiste la efectividad del derecho legislado y que no es nada
distinto de que los órganos de aplicación asumen, en general, como nor-
mas las prescripciones concierto origen y ciertas características y fundan,
asimismo en general, en ellas sus resoluciones.
Qvtq" vcpvq" qewttg" uk" nq" swg" ug" rtgvgpfg" gu" justificar esta conducta
de los órganos de aplicación. Pues el asumir ciertas prescripciones como
normas sólo puede justificarse en último término, también aquí por razo-
nes lógicas, en base a una norma que no puede ser ella misma el resultado
de un acto de prescribir.
Bobbio y los Conceptos de Norma Jurídicamente Última
50 Seqüência, n. 64, p. 39-55, jul. 2012
8 La unidad del sistema jurídico
¿Cuáles son las principales fortalezas y debilidades que presentan
las doctri nas de la norma básica y de la regla de reconocimiento, esto es,
las dos principales versiones del concepto de norma jurídicamente últi-
ocA"Gorgegoqu" rqt" nc"fqevtkpc" mgnugpkcpc0"Rctgeg"enctq" swg"uw" rtkpek-
pal punto fuerte se encuentra en aquello en lo que Kelsen insistiera tanto,
a saber, en que concebir el derecho como un orden normativo que debe
ser obedecido requiere asumir una norma no prescrita, que estipule que
uno debe comportarse como prescriben las autoridades que esa norma no
prescrita reconoce como supremas. Sin embargo, al ser, en la teoría kel-
seniana, meramente hipotética la aceptación de la norma básica, la justi-
ficación de la aceptación como normas de las prescripciones derivadas de
la norma básica tampoco puede pasar de ser asimismo hipotética, como
tampoco puede pasar de meramente hipotética la justificación de la adop-
ción de decisiones fundadas en tales normas. Pero el derecho no es mera-
mente un orden que, para dar cuenta del punto de vista de sus estudiosos,
tgswkgtc"ugt"rgpucfq." c" vvwnq"fg" jkr„vguku." eqoq"pqtocvkxq0" Gn" fgtgejq"
es, sobre todo, un orden cuyas normas se usan para fundamentar acciones
{" fgekukqpgu" swg" fgdgp" ugt" lwuvkhkecfcu." pq" {c" jkrqvfivkecogpvg" *guvq" gu."
bajo condición de que se adopte un cierto punto de vista que puede o no
cfqrvctug+"ukpq" ecvgi„tkecogpvg"*guvq" gu."ukp" uwlgek„p"c" enƒwuwncu"eqpfk-
ekqpcngu+0"["gu"gp"tgncek„p"eqp"guvc"gugpekcn"fkogpuk„p"fgn"fgtgejq"eqoq"
pretendido proveedor de justificación de acciones y decisiones donde la
doctrina kelseniana se muestra impotente.
Gp"vqfq"ecuq."nc"fqevtkpc"mgnugpkcpc"fg"nc"pqtoc"dƒukec"rtgvgpfg"ugt"
una respuesta no sólo al problema de la normatividad del derecho, sino
también al de la unidad y la identidad del sistema jurídico: de acuerdo con
Kelsen, constituirían uno y el mismo sistema jurídico todas las normas
fgtkxcfcu" fg" wpc" okuoc" pqtoc" dƒukec0" Nggoqu" cu" gp" Mgnugp" *3;:8." r0"
424+"swg
[...] todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma
norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un orden
normativo. la norma fundante básica es la fuente común de la vali-
dez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden.
Juan Ruiz Manero
Seqüência, n. 64, p. 39-55, jul. 2012 51
Pero aquí – quiere decirse, en relación con el problema de la unidad
y de la identidad – la doctrina kelseniana falla de forma directa: pues, de
acuerdo con los propios parámetros kelsenianos y como mostrara hace ya
bastantes años Joseph Raz,
[...] una vez que uno sabe qué normas pertenecen a un orden jurídi-
co, y sólo entonces, está uno en situación de descubrir por medio de
qué actos fueron creadas y de descubrir, así, el contenido de la nor-
ma básica del sistema. No es posible revertir el proceso y descubrir
qué normas pertenecen al sistema por referencia a la norma básica
*3;:2."r0"324+0
9 Conclusiones
Gp"tgncek„p" eqp"nc"fqevtkpc" jctvkcpc"fg"nc" tginc"fg"tgeqpqekokgpvq."
me parece que podemos sostener, sin duda, que su principal punto fuerte
es su idea central de que la norma jurídicamente última ha de entenderse
como una norma no prescrita, como una norma social que existe mera-
mente en cuanto que aceptada por el conjunto de los órganos de aplicaci-
ón. Pero me parece, también, que la doctrina de la regla de reconocimien-
to adolece de dos déficits importantes: explicativo, uno, y justificativo,
el otro. Y me parece, también, que, no ya la doctrina, sino la propia regla
de reconocimiento se halla atravesada necesariamente, en los sistemas ju-
rídicos desarrollados, por una tensión interna de la que se deriva que la
misma presente límites insuperables como herramienta de identificación
de las normas del sistema, límites que se traducen en que su uso produce
necesariamente zonas de indeterminación.
Gn"rtkpekrcn"ffihkekv"gzrnkecvkxq"fg"nc"fqevtkpc"fg"nc"tginc"fg"tgeqpq-
cimiento tiene que ver con la persistencia de un mismo aparato judicial
– en el sentido de integrado, grosso modo, por los mismos componentes
Î" cvtcxfiu" fg" uwegukxqu" ecodkqu" gp" nc" tginc" fg" tgeqpqekokgpvq0" Gp" rc-
ses de historia institucional más o menos convulsa – como la de la gran
mayoría de países latinoamericanos – estamos acostumbrados a observar
que un aparato judicial, que permanece básicamente incólume através de
Bobbio y los Conceptos de Norma Jurídicamente Última
52 Seqüência, n. 64, p. 39-55, jul. 2012
todos estos episodios, va reconociendo como vinculantes a las normas
dictadas por las autoridades correspondientes a los regímenes políticos
más diversos: dictaduras militares, restauraciones democráticas, nuevas
fkevcfwtcu" oknkvctgu." pwgxcu" tguvcwtcekqpgu" fgoqetƒvkecu." gve0" Fg" cewgt-
do con la doctrina de la regla de reconocimiento, en casos así no pode-
mos ir más allá de constatar el hecho de que cada vez que se produce un
cambio de régimen político, el conjunto de la judicatura pasa a aceptar
una nueva regla de reconocimiento, sin especiales dificultades y sin que
sean necesarias para ello remociones en masa de sus integrantes o alguna
otra cosa del género. Pero si queremos no solamente constatar el hecho,
sino también tratar de explicarlo, me parece que tenemos que aludir a la
aceptación por la judicatura de estos países de alguna regla más básica
que la regla de reconocimiento hartiana y que esta regla más básica es lo
que explicaría los desplazamientos de una a otra, y otra, y aún otra más,
regla de reconocimiento por parte de los mismos jueces. Através de esta
regla más básica los jueces identificarían precisamente las sucesivas re-
glas de reconocimiento. Y esta regla más básica sería expresiva de algo
así como el crudo positivismo ideológico que antes vislumbrábamos en
cniwpqu"vtcdclqu"fg" Pqtdgtvq"Dqddkq0"Fg" cewgtfq"eqp"guvc"tginc"oƒu"dƒ-
sica, los jueces entienden que deben asumir en cada período como regla
de reconocimiento a aquella que apunte como autoridad suprema a quien-
quiera que, en cada uno de esos períodos, tenga la capacidad efectiva de
korqpgtug" eqoq" oqpqrqnk¦cfqt" tgncvkxq" fg" nc" hwgt¦c0" Guvg" rqukvkxkuoq"
ideológico es, desde luego, injustificable. Pero sus efectos prácticos son,
contra lo que suele pensarse, ambivalentes. Pues facilita, sin duda, el trán-
sito de lealtades desde un sistema jurídico de carácter democrático a otro
cuyas normas provienen de autoridades de facto; pero facilita asimismo,
y también sin duda, el tránsito inverso, esto es, el que un aparato judicial
fuertemente imbricado con un régimen dictatorial se adapte, sin mayores
fkhkewnvcfgu."c"wpc"pwgxc"ukvwcek„p"fgoqetƒvkec0"Gn"swg"nc"vtcpukek„p"lwfk-
cial española careciera de dificultades importantes constituye, creo, una
buena muestra de ello.
Gn"ffihkekv" justificativo de la doctrina de la regla de reconocimiento
se encuentra, básicamente, en que el hecho de que el conjunto de los ór-
ganos de aplicación acepten una misma regla de reconocimiento no pro-
Juan Ruiz Manero
Seqüência, n. 64, p. 39-55, jul. 2012 53
porciona base suficiente para el juicio normativo no entrecomillado de
que los jueces deben comportarse como prescribe dicha regla, esto es, de-
ben usar como fundamento de sus resoluciones las normas a las que la
misma remite. Y, puesto que estas normas imponen deberes y otras cargas
sobre personas distintas de los propios jueces, la justificación de la acep-
tación de la regla de reconocimiento sólo puede basarse en razones mo-
tcngu0"Guvq" gu."etgq" Îeqp"cniwpc"gzegrek„p" dqpcgtgpug"q" igpqxgucÎ"ecuk"
una communis opinio de la actual teoría del derecho, communis opinio
swg"cvtcxkguc" ncu"htqpvgtcu"gpvtg" rqukvkxkuvcu"*Tc¦" gu."swk¦ƒu."gn" ecuq"oƒu"
pqvqtkq+"{"pq"rqukvkxkuvcu0"Pq"og"fgvgpftfi."rwgu."gp"gnnq0
Hay, sin embargo, un déficit, no ya de la doctrina, sino de la pro-
pia regla de reconocimiento como mecanismo de identificación del de-
recho sobre el que no suele llamarse tanto la atención y sobre el que vale
la pena, por tanto, detenerse. Lo explicaré ejemplificando con una regla
de reconocimiento que remita, como fuente suprema del sistema, a una
Eqpuvkvwek„p"fg"ncu"swg" gu"wuwcn"nncoct"pqtocvkxcu0"Gn" rtqdngoc."ukp"go-
bargo, se plantea a mi modo de ver de manera sustancialmente igual en
cualquier sistema jurídico desarrollado; sólo diferirá a la hora de identi-
ficar la fuente suprema. Pues bien, yendo ya al ejemplo propuesto: una
Constitución, como es obvio, instituye un sistema de autoridades y recla-
ma obligatoriedad para las prescripciones que las mismas emitan; pero
una Constitución, o al menos una Constitución normativa, también recla-
ma obligatoriedad para los principios y reglas sustantivos que ella misma
contiene. Qué peso haya que dar al principio de obediencia a las autori-
dades instituidas por la Constitución frente a los principios sustantivos
contenidos en la propia Constitución es algo, naturalmente, que el texto
de la Constitución no determina ni puede determinar. Se trata de crite-
rios últimos de interpretación constitucional que, como tales, son necesa-
riamente criterios que sólo pueden existir en cuanto que aceptados. Pues
bien: según como se entienda la relación entre principio de obediencia
a las autoridades instituidas por la Constitución y principios constitucio-
nales sustantivos es posible que, en relación con ciertos casos, distintos
jueces, por acotar a ellos el ejemplo, identifiquen normas distintas como
aquellas que deben usar como fundamento de su resolución. Podemos ca-
racterizar tal situación de dos formas distintas pero equivalentes: la pri-
Bobbio y los Conceptos de Norma Jurídicamente Última
54 Seqüência, n. 64, p. 39-55, jul. 2012
mera sería decir que en estos supuestos se pone de manifiesto que dis-
tintos jueces aceptan reglas de reconocimiento distintas aun si existe un
área muy grande de solapamiento entre ellas; la segunda sería decir que
distintos jueces aceptan la misma regla de reconocimiento, pero que ésta
contiene algún área de indeterminación, en relación con la cual las res-
puestas de los distintos jueces varían. Pero caractericemos la situación de
la primera o de la segunda forma, lo que es obvio es que la apelación a la
regla de reconocimiento explícitamente compartida nos conduce necesa-
riamente a un impasse c"nc"jqtc"fg"tguqnxgt"nc"fkuetgrcpekc0"Fkuetgrcpekc"
que sólo podrá abordarse, y eventualmente resolverse, mediante una argu-
mentación que se mueva en el terreno de la filosofía moral y política.
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TQUU."C0"On Law and Justice0"Dwgpqu"Cktgu
Políticas Públicas e Administração Democrática
Rogério Luiz Nery da Silva1
Resumo: O presente estudo tem o propósito de
analisar fundamentos conceituais referentes às
políticas públicas a partir de seu surgimento, no
contexto das alterações surgidas no modelo tradi-
cional de administração pública, notadamente no
início do século XX, conferindo ênfase aos pos-
tulados da legalidade, da legitimação e dos pro-
cedimentos de construção das referidas policies,
buscando conhecer de algumas das considerações
teóricas que embasam ou explicam seu modus
faciendi ou suas características. O artigo promo-
ve uma abordagem aproximativa da disciplina da
Administração Pública, focada no novel instituto,
se assim for admissível classificá-lo, com o fito de
instrumentalizar as necessárias pesquisas, a serem
conduzidas concentradamente nos campos do di-
reito constitucional e do direito administrativo.
Palavras-chave: Políticas públicas. Direitos
sociais. Administração democrática.
Abstract: The present essay intends to ana-
lyze the concept of public policies, starting
from their beginning, in the heart of the ad-
ministrative revolution worked at the tradi-
tional public administration model, since the
early 20th century, emphasizing the postu-
lates of legality, legitimacy and policy mak-
ing degrees, in order to get enough informa-
tion in order to explain its way of being and
its characteristics. The article tries to promote
an approach into the public administration,
pointing its focus on the new institute of poli-
cies – if we are allowed to call it this way –,
with the purpose of obtaining the necessary
researches in various different areas of Con-
stitutional Law and Administrative Law.
Key words: Public policies. Social rights.
Democratic administration.
1 Pós-doutorando na Fordham University Law School (New York – EUA). Doutor
em Direito e Evolução Social pela UNESA. Mestre em Direito e Economia pela
UNIG. Especialista em Direito Público e Privado pela EMERJ. Especialista em Direito
Empresarial e Tributário pela FGV. Especialista em Docência do Ensino Superior
pela UFRJ. Especialista em Coordenação Pedagógica e Técnica de Ensino pelo CEP.
Graduado em Direito pela UERJ. Professor na CED-UNOESC, EMERJ, FEMPERJ e
FESUDEPERJ. E-mail: 2005rogerio@uol.com.br.
Recebido em: 22/05/2011.
Revisado em: 07/11/2011.
Aprovado em: 26/02/2012.
Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2012v33n64p57
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