A avaliação da extensão do dano moral trabalhista e formas de reparação após o advento da Lei n. 13.467/2017

Autor:Enoque Ribeiro dos Santos
Ocupação do Autor:Livre-Docente em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP
Páginas:243-288
 
ÍNDICE
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Existe muita polêmica na apreciação dos critérios de reparação utilizados pela responsabilidade civil e sua aplicação no campo dos danos morais, não apenas no Direito Civil, como também no Direito do Trabalho. E é justamente esse tema, de extrema relevância, por sua atualidade, que estaremos trazendo à discussão nos próximos itens.

Além dos critérios de reparação, outro problema que se afigurava era o da quantificação do dano moral individual, que por se constituir de natureza jurídica subjetiva, decorrente do direito individual do trabalho, com fulcro nos arts. 186 e 187 do Código Civil brasileiro, ficava, no mais das vezes, ao livre-arbítrio do magistrado, e agora, com o advento da Lei n. 13.467/2017, de 13 de julho de 2017 (Lei da Reforma Trabalhista) foram fixados parâmetros para o magistrado aplicar no caso concreto.

Importante ressaltar que o dano moral individual é totalmente diferente do dano moral coletivo (ou transindividual), que por ser de natureza objetiva, com fulcro no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, pode ter sua quantificação aferida até mesmo de forma objetiva.

1. A aferição do dano moral no direito do trabalho

Os efeitos da responsabilidade no Direito do Trabalho operam por duas formas alternativas, ou seja, a reparação in natura e a reparação pecuniária, que se subordinam ao princípio da reparação integral do dano.

O problema da aferição do Dano Moral Trabalhista é complexo, de difícil mensuração, pelo seu caráter de intangibilidade.

De acordo com João de Lima Teixeira Filho, “em se tratando de dano patrimonial, a reposição do bem ou a reconstituição do status quo ante ou do seu equivalente econômico são de precisa aferição. Tal correspondência é extremamente

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difícil no dano moral. A equivalência em dinheiro não redime o sofrimento, abalo da psique não apropriável valoricamente”534.

Assim, a compensação in natura do Dano Moral é uma das mais delicadas questões que cabe ao magistrado trabalhista, uma vez que a lesão provocada nos direitos da personalidade é de difícil reparação natural. A compensação, quase sempre, não reconstitui o patrimônio imaterial danificado – restitutio in integrum – nem apaga da realidade os efeitos indesejáveis que produziu sobre a pessoa ofendida535.

Consoante Maria Helena Diniz, “grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver riscos de novos danos’’536.

De acordo com Orlando Teixeira da Costa, “a fixação do dano moral é complexa e difícil. De qualquer maneira, a Carta Magna impõe uma indenização e é assim que se procede no Direito Comparado, oferecendo ao lesado uma compensação econômica ou um pretium doloris’’537.

Assinala ainda o Ministro que “dois são os sistemas que o direito oferece para a reparação dos danos morais: o sistema tarifário e o sistema aberto. Pelo sistema tarifário há uma predeterminação do valor da indenização. O juiz apenas o aplica a cada caso concreto, observando o limite do valor estabelecido para cada situação. É como se procede nos Estados Unidos. Pelo sistema aberto atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente correspondente à satisfação da lesão. É o sistema adotado em nosso país’’538.

Dessa forma, vemos que uma das maiores dificuldades da reparação do Dano Moral Trabalhista é exatamente a sua aferição, em decorrência dos seguintes fatores:

  1. a subjetividade da lesão;

  2. o fato de cada pessoa ter um padrão ético e sentimental, umas mais sensíveis e outras insensíveis, dentre esses os “estoicos de coração seco”, frase que imortalizou Ripert;

    c) a dificuldade de mensuração da dor, mesmo que o lesado seja submetido a técnicos especializados na matéria, i. e., os peritos, psicólogos, psiquiatras, etc., em cotejo com o entendimento de a dor não tem preço (pretium doloris);

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  3. dependendo do ato lesivo, em inúmeros casos, nunca mais será possível o atingimento de uma situação de reequilíbrio; ou seja, o restabelecimento do empregado lesado ao status quo ante;

    e) a dificuldade do juiz na definição do valor pecuniário que, embora não pague a dor, por esta não ter preço, seja justa para operar a compensação e trazer uma alegria ao lesado.

    Sem embargo de nossa jurisprudência ter considerado a reparação in natura em casos concretos na Justiça do Trabalho, o que, na realidade, tem prevalecido é a compensação pecuniária, que analisaremos dentro deste capítulo.

2. Dano moral e crime – correlação do tema no direito penal e no direito do trabalho

O Dano Moral Trabalhista, por constituir-se um ilícito, tem uma correspondência direta com o ilícito penal, diferenciando-se, entretanto, dele em termos de graduação.

A ordem jurídica e o equilíbrio social muitas vezes são turbados pela atividade humana, que atinge ora a sociedade, ora o indivíduo, alcançando, não raro, a ambos. A sociedade, então, reage contra esses fatos que ameaçam a ordem estabelecida e fere o seu autor, com o propósito de impedir que volte a afetar o equilíbrio social e evitar que outros sejam levados a imitá-lo.

De acordo com Hungria, “em princípio, a voluntária transgressão da norma jurídica deveria importar sempre a pena, stricto sensu. Mas seria isso uma demasia. O legislador é um oportunista, cabendo-lhe apenas, inspirado pelas exigências do meio social, assegurar, numa dada época, a ordem jurídica mediante sanções adequadas. Se o fato antijurídico não é de molde a provocar um intenso ou difuso alarma coletivo, contenta-se ele com o aplicar a mera sanção civil (ressarcimento do dano, execução forçada, restitui in prestinum, nulidade do ato). O Estado só deve recorrer à pena quando a conservação da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do Direito Civil (ou de outro ramo do Direito que não o Penal). A pena é um mal, não somente para o réu e sua família, senão também, sob o ponto de vista econômico, para o próprio Estado. Assim, dentro de um critério prático, é explicável que este se abstenha de aplicá-la fora dos casos em que tal abstenção represente um mal maior’’539.

Hungria ainda assinala que “a ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Em seus aspectos fundamentais há uma perfeita coincidência entre o ilícito civil e o ilícito penal, pois ambos constituem uma violação da ordem jurídica, acarretando, em consequência, um estado de desequilíbrio social. Mas enquanto o ilícito penal acarreta uma violação da or-

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dem jurídica, quer por sua gravidade ou intensidade, a única sanção adequada é a imposição da pena, no ilícito civil, por ser menor a extensão da perturbação social, são suficientes as sanções civis (indenização, restituição in specie, anulação do ato, execução forçada etc.). A diferença entre o ilícito civil e o ilícito penal é, assim, tão somente, de grau ou de quantidade. Do ilícito civil, do qual resulta um prejuízo e, portanto, o desequilíbrio social, exsurge a responsabilidade civil. Por meio da reparação civil, o prejudicado é reintegrado em sua situação patrimonial anterior. A reparação do dano, forma de restabelecer o equilíbrio social, é também o modo de satisfazer para cada membro da sociedade, sua aspiração de segurança, comprometida e ameaçada pela vida moderna. Mas enquanto no ilícito penal, a pena é cominada proporcionalmente à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima (art. 59 do Código Penal), no ilícito civil o que se leva em conta para efeito de reparação é tão somente o dano causado’’540.

Correlacionando o Dano Moral Trabalhista e os crimes tipificados no Direito Penal, temos as figuras da calúnia, da difamação e da injúria.

A calúnia, prevista no art. 138 do Código Penal, “é a falsa imputação de fato definido como crime’’. Da definição legal inferimos que o elemento constitutivo da calúnia é a falsidade da imputação. Se o conteúdo da imputação é verdadeiro, ela é objetivamente lícita ou juridicamente indiferente.

Todavia, como salienta Hungria541, nem sempre a calúnia é condicionada à inverdade da imputação: nos casos excepcionais em que é vedada a exceptio veritatis, tem-se de reconhecer que a calúnia é a simples imputação de fato definido como crime, pouco importando se falsa ou verdadeira.

A difamação é a “imputação a alguém de fato ofensivo à sua reputação” (art. 139 do Código Penal).

O bem jurídico protegido é a honra objetiva. De acordo com Aníbal Bruno542, “a imputação deve referir-se a fato determinado, exposto em condições de ser tomado como verdadeiro. Fato desonroso, isto é, que possa inspirar a outrem um sentimento de reprovação e desprezo em...

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