O Aval e a Fiança no Código Civil de 2002

AutorHilário de Oliveira
Ocupação do AutorProfessor da Universidade Federal de Uberlândia
Páginas55-61

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O art. 1.647 do Código Civil inova com a exigência da pluralidade de vontades dos cônjuges, para convalidar a eficácia dos avais nos títulos de crédito. Este pólice identificado da simetria econômica é assentado com a assinatura do avalista, acompanhada da autorização de seu consorte, independente do crédito cartulário ter ou não a sua origem em lei especial.

Veja-se, bastante distante da matéria cambiária regulamentada no título VIII, pelos art. 887 a 926 do novo diploma legal [com a intenção de preservar o patrimônio familiar dos atos perversos praticados isoladamente por um dos cônjuges], o art. 1.647, no inciso III, impôs limitações constritivas ao exercício administrativo, para que a liberalidade pecuniária aposta na cártula, pelo aval prestado pelo representante da convivência, antes se submeta ao crivo compartilhado da outorga marital ou uxória.14A manifestação do cônjuge para que o outro também preste fiança é feita por cláusula expressa, inserida no contexto do contrato ou até em peças apartadas pelo aditivo; eis que ambos os titulares são signatários da fiança. De outro lado, a simples concordância do aval consignado no título de crédito, deve estar acompanhada da expressão: autorizo o aval; pois no silêncio desse último assentimento, o marido e sua esposa são

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tidos como avalistas [veja-se a matéria contida no §1º do art. 898 do Código Civil].

O parágrafo único do art. 897 do novo C.C. diz textualmente: "évedado o aval parcial". Contudo, não pode ser esquecida a lei do cheque e outros títulos, regidos por leis especiais, que permitem esta liberali-dade.15Distintos, embora não se esgrimem, os institutos da fiança e do aval têm por função garantir, pelo equilíbrio dinâmico, as operações prove-nientes das exportações e importações de bens e serviços, que estejam agasalhadas com financiamentos externos, tomados por empresas brasileiras.

Para os financiamentos de importação, de prazo superior a três anos, estes instrumentos fidejussórios são exigidos nas importações de bens de capital [sem similar nacional, destinados ao uso próprio de empresas nacionais beneficiárias de garantias, patrocinadas pelo banco], que contemplem o pagamento externo das parcelas semestrais ou trimestrais, controladas pelo Banco Central.

Desse modo, em primeiro juízo os avales e as fianças são formalizados nos títulos de crédito e nos contratos de prestação de garantia, que contenham iguais obrigações autônomas assinaladas aos avalizados da letra de câmbio e aos afiançados do contrato.

De outro modo, ad nutum pelas suas peculiaridades extrínsecas, é conveniente não esquecer as semelhanças e as diferenças, da fiança documentária e do aval cambiário, assinaladas com estilo pelo jurista J. M. Othon Sidou.16

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Feita a análise autêntica desse entendimento doutrinário, de um lado, tem-se que: o aval nasce da simples inserção da assinatura que venha a ser identificada no título cambiário, estando adstrito ao valor da cártula e somente exeqüível, enquanto viger o saque. Pela grade do aval, os avalistas, embora distintos, equiparam-se ao avalizado; neste sentido os bancos são mais que garantidores, são titulares autônomos, não solidários e isoladamente responsáveis pelo pagamento, no seu respectivo vencimento, tão-somente da obrigação literal contida na cártula [art. 899 do C.C.].17

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E, de outro lado, que o contrato de fiança [por revelar obrigação acessória18 e subsidiária], exige forma escrita manifesta no próprio pacto adjeto, por cláusula específica inserida no documento principal, ou especificada em aditivo e a sua exigibilidade é agasalhada pelo montante dos débitos recepcionados por estes papéis [capital, juros, comissões etc].

Com acerto, Clóvis Beviláqua por intermédio do benefício de ordem, que justifica a obrigação autônoma do fiador, conceitua: i) a acessoriedade para anunciar a presença de uma dívida principal, reconhecida pelo contrato; ii) e a subsidiaridade para enunciar a obrigação albergada pelo garantidor, sem prejuízo da obrigação principal, pautada pelos contratantes.19

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Com efeito, em conseqüência da subsidiaridade do pacto adjeto, os bancos fiadores somente podem ser compelidos ao pagamento das obrigações assumidas pelos afiançados na vigência do contrato de fiança.20Postado em mesa, por força da abstração da causa e autonomia cambiária subjacentes, o aval não se presta como segurança da exclusão de todos os débitos obrigacionais concorrentes, assumidos pelo avalizado; pelo seu pagamento, o avalista simplesmente garante a extinção do crédito contido na cártula [art. 897 do Código Civil].21 De forma agora di-

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versa, porque interligada ao contrato, a fiança constitui-se em nova obrigação acessória de outra principal e da qual o fidejussor é dependente em sua totalidade; como co-responsável, sem perda do benefício de ordem, o fiador responde por todas as obrigações contratuais inadimplidas pelo afiançado [art. 822 do Código Civil].

No entanto, inexistindo a obrigação originária, a fiança não resiste a mão visível da eficácia e nulidade do comprometido pelo afiançado. De outro modo, o aval subsiste [ainda que nula a obrigação por ele garantida]; por estar revestido da autonomia...

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