Ativismo judicial: por uma delimitação conceitual à brasileira

AutorRicardo Vieira de Carvalho Fernandes
CargoMestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
Páginas249-268
ATIVISMO JUDICIAL: POR UMA DELIMITAÇÃO CONCEITUAL À
BRASILEIRA
JUDICIAL ACTIVISM: A CONCEPTUAL DELINEATION OF BRAZILIAN
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes1
Resumo: N o Brasil, algumas vezes a conceituação da expressão ativismo judicial não é a presentada
antes de se escrev er sobre o tema; o que gera certa dificuldade de ent ender seus efeitos e os critérios de
análise da legitimidade dessa atuação. O pres ente estudo tem o escop o de propor um conceito para
ativismo judicial n o País. Para tanto, prelim inarmente propõe a apresenta ção das diferenças conceituai s
entre judicialização, judicialização da p olítica e ativismo ju dicial. Utilizou-se da pesquisa bibliográfica
aplicada pelo método dedutivo, que parte do geral para demonstrar o fenômeno parti cular observado.
Sem se pretender discutir questões afetas à legitimidade de uma atuação ativa do Judiciário – ou sua
ausência –, o presente estudo é concluído com a proposição de um conceito e serve como base teórica
inicial para os debates crescentes sobre a temát ica.
Palavras-chave: ativismo judicial; judiciali zação das relações sociais; judicialização da política.
Abstract: In Brazil, sometimes the d efinition of the term judicial activism is not pres ented prior to write
about it, what causes some difficulty to u nderstand its effects and criteria for analyzing the legitimacy o f
this action. The present study has the scope to propose a concept for judicial act ivism in the country.
For both, pr oposes preliminary the presentation of the conceptual differences betw een judicialization,
political judicialization and judicial activism. We used a bibliographic research appli ed by the deductive
method, which departs from the general to demonstrate a parti cular phenomenon observed. Without
intending to discuss issues affecting the legitimacy of a n active performance of the judiciary – or its
absence –, the present study is concluded with the proposition of a theoretical conce pt and serves as the
theorical basis for initial discussions about t he growing issue.
Keywords: judicial activism; social relatio ns judicialization; judicialization of politics.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Recentemente a doutrina constitucional brasileira começou a discutir mais
aprofundadamente o ativismo judicial, tema que vem sendo debatido nos Estados
Unidos desde meados do século passado. Nã o obstante, o ativismo judicial, apesar
de ser muito falado, é ainda pouco estudado no País. Isso se soma à verificação de
que, algumas vezes, a conceituação da expressão ativismo judicial não é
apresentada antes de se escrever sobre o tema; o que gera certa dificuldade de
entender seus efeitos e os critérios de análise da legitimidade dessa atuação.
A escassez de fontes científicas acerca de um conceito nacional é
perceptível pela simples constatação de que, pasmem, há no Bra sil somente dois
livros dedicados exclusivamente ao tema2. O primeiro, Ativismo jurisdicional e o
Supremo Tribunal Federal, organizado por Vanice Regina Lírio do Valle, foi
1 Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU); professor de D ireito
Constitucional do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB; Procurador do Distrito Federal;
advogado; pós-graduado em Direito Pú blico pela Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte; pós-
graduado em Dir eito Público pela Facul dade Projeção; pesquisador do Grupo de Pesquisa sobre Tutela
dos Direitos Metaindividuais (UnB); membro do Conselho Editorial da Revista técnica Ensaio Juríd ico;
autor do livro Jurisprudência do STF: Anotada e C omentada, Editora Método, 2009 (Prefácio do
Ministro Marco Aurélio Mello); autor do l ivro Lei 6.404/76 Comentada e In trodução ao Direito da
Empresa, Obcursos Editora, 2009. Institui ção: UFU. Email: profricardofernandes@gmail.com
2 Além de centenas de fecundos artigos científicos. Obras completas, porém, só foram encontradas as
duas.
250 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
publicado somente em 2009. O segundo, Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos,
de autoria do professor Elival da Silva Ramos, em 2010.
Nos EUA, de forma oposta, a produção sobre o tema ultrapassa mais de
meio século. Por esse motivo, alguns conceitos produzidos do outro lado das
Américas serão referidos no presente estudo, sempre com a preocupação de utilizar
o c onhecimento com o de vido cuidado de não importar critérios conceitos
alienígenas sem sua compatibilização com a realidade nacional.
Portanto, há n ecessidade de se buscar a conceituação do termo segundo a
realidade nacional para que e pesquisa científica possa se desenvolver a partir de
um mínimo de solidez conceitual sobre o tema. Assim, o presente estudo tem o
escopo de identificar um conceito que possa ser utilizado na realidade nacional,
para, com isso, permitir que o debate contrário ou a favor do ativismo possa
ocorrer sobre um parâmetro conceitual adequado à realidade pátria.
Para atingir esse objetivo foi utilizada a pesquisa bibliográfica, em que se
buscou identificar os trabalhos científicos mais relevantes sobre o tema, com o
objetivo de realizar um trabalho acadêmico com viés científico que demonstre a
realidade social estudada. O método foi o dedutivo, tendo como ponto de partida o
geral para se chegar ao particular.
1 POR UMA DELIMITAÇÃO CONCEITUAL
Na realidade contemporânea, é difícil identificar a lguma questão que não
resvale nos princípios ou regras da Constituição. Por isso, temas políticos, sociais,
morais, religiosos, econômicos, todos são levados à apr eciação das Cortes
Constitucionais; o que leva à constatação de que “não há um espaço vazio de
Constituição”3. Diante desse cenário, é possível perceber que, muitas vezes, termos
distintos são utilizados de forma aleatória como sinônimos, o que causa certa
confusão teórica no estudo do tema.
Com o objetivo de delimitar o conceito dos termos que surgem no
vocabulário jurídico, após a segunda metade do século passado, há necessidade de
identificar e conceituar quatro fenômenos distintos, porém conexos e inter-
relacionados: judicialização, judicialização da política, neoconstitucionalismo e
ativismo judicial.
1.1 JUDICIALIZAÇÃO E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
Judicialização é o deslocamento da decisão de “questões relevantes do
ponto de vista político, social ou moral”, em caráter final, para o Poder Judiciário4.
É o desembocar no Judiciário, em maior medida do que já se havia constatado em
momento anterior, de questões da vida social dos cidadãos, da vida política da
nação, de relevância religiosa, científica, moral, etc.
Esse fenômeno refere-se, não a um único objeto – como a judicialização
da política, por exemplo –, mas a todos os objetos que são submetidos, de uma
forma mais larga, ao Judiciário. A pesquisa para sua verificação depende de dois
3 VIEIRA, José Ribas; CAM ARGO, Margarida Maria Lacombe; SILVA, Alexandre Garrido da. O
Supremo Tribunal Fed eral como arquiteto institucional: a judicialização da política e o ativismo
judicial. In: Versus: Revista de Ciências S ociais Aplicadas do CCJE, v. 02, p. 74-85, 2009, p. 77.
4 B ARROSO, Luís Roberto. Constituição, de mocracia e supremacia judicial: direito e política no
Brasil contemporâneo. 2010. Di sponível em
constituicao_democracia_e_supremacia_jud icial_11032010.pdf>. Acesso em 30 mai. 2010, p. 6.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 51
olhares: um quantitativo e outro qualitativo. O primeiro diz respeito à quantidade
de ações que são submetidas ao Judiciário; o que reflete em uma maior
participação desse terceiro Poder na vida da população. No Brasil, estudo de Luiz
Fernando Ribeiro de Carvalho5 demonstra o exorbitante crescimento quantitativo
de demandas judiciais ajuizadas, as quais passaram de 350 mil em 1988, para cerca
de 8,5 milhões, em 1998, dez anos após a promulgação da Constituição. Com isso,
é possível verificar que o fenômeno da judicialização, no aspecto quantitativo,
mostra-se presente.
O aspecto qualitativo, por seu turno, refere-se à forma como o Judiciário
julga as questões a ele submetidas. Diz respeito a uma dupla ampliação: a) dos
temas a ele submetidos – não em r elação à quantidade de ações, mas, sim, à gama
de assuntos (morais, políticos, religiosos, etc.) que passam a ser conhecidos – e b)
da maneira de julgamento dessas mesmas questões antes não conhecidas.
A título de exemplo do item ‘a’, é possível lembrar que, até pouco tempo
no país, o Judiciário não conhecia questões intrínsecas ao mérito administrativo –
afetas somente à Administração, o que foi modificado, havendo atualmente
diversos julgados que adentram no mérito quando se mostra desarrazoado6.
Também se verifica, relativamente ao item ‘b’, uma participação maior dos juízes
na identificação da moral social7. Assim, como será demonstrado mais adiante, o
surgimento de um novo constitucionalismo permite a constatação de mudanças nas
diversas matrizes hermenêuticas; fato que também corrobora para a judicialização,
pois aproxima o magistrado dos fenômenos sociais.
Tanto a judicialização quantitativa quanto a qualitativa demonstram
aumento correlato da importância social do Judiciário em face de estar cada dia
mais jungido à vida da população. É, pois, fato – observável sociologicamente.
5 CARVALHO, Luiz Fernando Ri beiro de apud VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice
Rezende de; MELO, Manuel Palacius Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicialização da
política e das relações sociais no Brasil . Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 18.
6 Por todos, os dois precedentes seguintes: EMENTA: [...] PODER DISCR ICIONÁRIO DA
ADMINISTRAÇÃO P ÚBLICA. [...] POSSIBILID ADE DE CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. [. ..] 2.
Hoje em dia, parte da doutrina e da jurisprudê ncia já admite que o Poder Judiciário possa controlar o
mérito do ato administrati vo (conveniência e oportunidade) sempre que, no uso da discricio nariedade
admitida legalmente, a Administração Pública agir contraria mente ao princípio da r azoabilidade.
Lições d outrinárias. 3. Isso se dá porque, ao extrapolar os limites da razoabilidade, a Administração
acaba violando a própria legalidade, que, por sua vez, deve pauta r a atuação do Poder Pú blico,
segundo ditames constitucionais (notadamente do art. 37 , caput). [...] (REsp 778648/PE, Rel. Ministro
MAURO CAM PBELL MARQUES, SEGUNDA T URMA, julgado em 06/11/20 08, DJe 0 1/12/2008).
(grifos não originais) e EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO P ÚBLICO. [...] CONTROLE
JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. LIMITAÇÃO. OPORTUNIDADE E CON VENIÊNCIA.
[...] AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. OFEN SA AOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA
MORALIDADE. [...] 1. É cediço que o controle judicial do a to administrativo deve se limitar ao exame
de sua compatibilidade com as disposições legais e constitucionais que lh e são aplicáveis, sob pena de
restar configurada i nvasão indevida do Poder Judiciário na Administraçã o Pública, em flagrante ofensa
ao prin cípio da separação d os Poderes. 2. Desb orda do juízo de oportunidade e conveniê ncia do ato
administrativo, ex ercido privativamente pelo administrador público; a fixação de critérios de correção
de prova de concurso público que s e mostrem desarrazoados e desproporcionais, o que per mite ao Poder
Judiciário realizar o controle do ato, para adequá-lo aos princípi os que norteiam a atividade
administrativa, previstos no art. 37 da Carta Constitucional. [...] (RMS 2756 6/CE, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, Rel. p/ Acór dão Ministra L AURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe
22/02/2010).
7 Em uma sociedade pluralista não há uma única moral social, mas uma convivência de diversos
aspectos morais admitidos. Porém, isso não leva à constatação de que inexistem consensos sociais
mínimos que possam ser identificados. Por isso, utilizou-se a expressão moral social.
252 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
Constitui “um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho
institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário”8. Não se trata de uma
postura do órgão julgador, mas de uma realidade constatável. Esse fenômeno
envolve o aumento de situações da vida nacional que o Poder Judiciário passa a ter
de se pr onunciar. Algumas delas envolvem aspectos morais não socialmente
estáveis (dissenso moral razoável), outras atravessam casos difíceis (hard cases),
outras, por outro lado, são mais fáceis e, por isso, tranquilamente resolvidas.
José Ribas Vieir a e outros9 delimitam três dimensões da judicialização: a
dimensão institucional, a sociológica e a lógico-argumentativa. A primeira diz
respeito à transferência decisória do Executivo e Legislativo para o Judiciário, o
qual passa a rever, inclusive, as regras de atuação democrática. A segunda perpassa
a solução de conflitos coletivos com o escopo de agregação social e pr omoção da
cidadania realizada pelos magistrados. A terceira transfere a lógica da
argumentação política para a lógica jurídica, no que chamaram de “domesticação
da política”10.
Para Luiz Werneck Vianna e outr os11, a judicialização ocorre nas relações
privadas, nas relações públicas, como também nos reflexos das decisões com viés
político. Nesse contexto, tanto as relações sociais quanto a política podem ser
objeto do fenômeno ora discutido. A primeira, também nomeada como
judicialização das relações sociais por se referirem à crescente invasão do direito
na vida social, na investigação de Werneck e outros12, tem seu caminho ditado pelo
movimento de autorreforma do Judiciário, em que a criação dos Juizados Especiais
é um “divisor de águas”.
O segundo objeto que pode ser judicializado é a política, por isso
judicialização da política, fenômeno que tem ganhado aspectos de universalização;
é corrente nos países de democracia avançada como Alemanha, Itália, Espanha,
França, Inglaterra e Estados Unidos13. É processo mais restrito que a judicialização
como um todo; abarca o aumento da importância do Judiciário no jogo político e
na divisão do poder estatal. Rafael Favetti14 o conceitua como “o fenômeno no
qual há uma transferência do c onflito político de sua ar ena própria (arena política)
para uma arena jurídica”, o qual “é típico de Estados com separação de poderes e
significa expansão do papel do Judiciário n o sistema de Poder”. Ran Hirschl15 o
identifica como “judicialização da megapolítica”, segundo o qual “é possível
8 B ARROSO, Luís Roberto. Constituição, de mocracia e supremacia judicial: direito e política no
Brasil contemporâneo. 2010. Di sponível em
constituicao_democracia_e_supremacia_jud icial_11032010.pdf>. Acesso em 30 mai. 2010, p. 9.
9 VIEIRA, José Riba s; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; SILVA, Alexandre Garrido da. O
Supremo Tribunal Fed eral como arquiteto institucional: a judicialização da política e o ativismo
judicial. In: Versus: Revista de Ciências S ociais Aplicadas do CCJE, v. 02, p. 74-85, 2009, p. 76.
10 Idem.
11 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palacius Cunha;
BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicialização da política e das relações sociais no Bras il. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, p. 47-51 e 149 -160.
12 Idem, p. 153-156.
13 Idem, p. 11.
14 FAVETTI, Rafael Thomaz. Controle de constitucionalidade e política fiscal. Porto Alegre: S érgio
Antônio Fabris Editor, 2003, p. 34.
15 HIRSCHL, Ran a pud VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margari da Maria Lacombe; SIL VA,
Alexandre Garrido da. O Su premo Tribunal Federal c omo arquiteto institucional: a judicialização da
política e o ativi smo judicial. In: Versus: Revista de Ciências Sociais Aplicadas do CCJE, v. 02 , p. 74-
85, 2009, p. 78.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 53
verificar a transformação das Cortes Constitucionais em uma parte crucial do
aparato nacional de tomada de decisões políticas em seus respectivos países”.
A judicialização da política ocorrerá quando forem verificados uma ou
ambas as hipóteses identificadas por Ariosto Teixeira16: a) “Tribunais ou juízes
fazem ou ampliam sua participação no processo decisório referente à formulação
e/ou implementação de políticas públicas”; ou b) “negociações não judiciais e
fóruns de tomada de decisões tipicamente políticos são afetados ou passam a adotar
em seu funcionamento e no comportamento dos s eus operadores regras e
procedimentos judiciais”.
Para Neal Tate17, o Judiciário, no fenômeno ora estudado, passa a ser
utilizado como um recurso das minorias parlamentares contra a s maiorias, como
armas da oposição no jogo político. Da mesma forma, os sindicatos (confederações
de classe) se utilizam da justiça para buscar seus interesses corporativos18.
Também os partidos políticos, por seu turno, procuram “instituir no Judiciário uma
arena alternativa à democracia representativa”19.
Fenômeno que não se restringe ao país; é universal. Mas quais são suas
causas? Marcus Faro de Castro20 aduz algumas situações que são propulsionadoras
do fenômeno, entre os quais: constitucionalização do direito após a Segunda
Guerra Mundial; o resgate da proteção dos direitos humanos; o exemplo dado pelos
EUA, impulsionado pela Corte Warren; a tradição europeia de controle
concentrado de constitucionalidade.
Nessa senda, a judicialização da política é provocada por c ausas políticas
e jurídicas. Entre as causas políticas, além das já citadas, estão: a) o descrédito nas
instâncias políticas tradicionais21; b) “a crise de representatividade, legitimidade e
funcionalidade do Poder Legislativo”22; e c) a morosidade das instâncias políticas
tradicionais e “sua incapacidade de r ealizar propósitos tão audaciosos de uma
Constituição”, fazendo com que o judiciário passe “a ocupar espaços vazios”23. As
causas jurídicas serão expostas no decorrer do capítulo, especificamente na
investigação de como o neoconstitucionalismo cria um novo cenário na relação dos
Poderes, item 2.3.
16 TEIXEIRA, Ariosto. Decisão liminar: a judicialização da política no Brasil. Bra sília: Plano Editora,
2001, p. 43.
17 TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn (org.). The global expansion o f Judicial Power. New
York: New York University Press, 1995 , p. 30.
18 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palacius Cunha;
BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicialização da política e das relações sociais no Bras il. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, p. 57-58.
19 Idem, p. 57-59.
20 CASTRO, Marcos Faro. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política. In: Revista de
Ciências Sociais, São Paulo, n. 34, v. 12, p. 147-156, 1997, p. 147-151.
21 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3.ed. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 103.
22 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativi smo Judicial e Legitimidade Democrática.
Atualidades Jurídicas - Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB, Brasília, n. 4, jan-fev,
2009. Disponível em .
Acesso em 12 de setembro de 2009, p. 19.
23 RAMOS NETO, Newton Pereira. A construção do direito na jurisprudência d o Supremo Tribunal
Federal: limites e possibilidades no uso das sentenças aditivas. Observatório da Jurisdição
Constitucional, Brasília: IDP, Ano 3, 2009/2010, p. 1-31. Disponível em
. Acesso em 30 mai.
2010, p. 7.
254 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
Ernani Rodrigues de Carvalho24 identifica, por sua vez, seis condições
para o surgimento e a consolidação desse fenômeno: um sistema político
democrático; o princípio da separação de poderes; o exercício de direitos políticos;
o uso dos tribunais, em alguma medida, pelos grupos de interesse; o uso dos
tribunais pela oposição e a inefetividade das instituições majoritárias.
É de se evidenciar que, uma vez estando ma is inserido nas discussões
políticas, sociais e morais, o Judiciário ganhe espaço na formulação da democracia
brasileira. Portanto, a judicialização (de qualquer objeto social ) é um fato e, por
isso, não se confunde com o ativismo judicial, que é uma postura, uma forma de
agir dos magistrados. Neal Tate25 demonstra que são fenômenos distintos. O
ativismo judicial “é possível em um cenário ausente de judicialização da pol ítica e
vice-versa”.26
1.2 NEOCONSTITUCIONALISMO
O segundo fenômeno apresentado para a análise refere-se ao
neoconstitucionalismo27. O início do que atualmente se convencionou chamar de
novo constitucionalismo remonta a três marcos históricos. Para Barroso28, o marco
histórico, na Europa continental, é o constitucionalismo do pós-guerra, sobretudo
na Alemanha e Itália; no Brasil, é a Con stituição de 1988. Não obstante, preferimos
separar os antecedentes históricos mundiais em três. A eles.
O primeiro diz respeito ao massacre de seres humanos promovido pelos
nazistas na segunda guerra m un di al, ocorrido com base n o sistema legal alemão.
As leis de Nuremberg foram exemplo desse sistema; entre elas existiam l ei s
discriminatórias de judeus, leis de proibição de casamento de arianos com judeus,
entre outr as. Sua a pli ca ção não poderia ser afastada pelo juiz que era som ente a
boca da lei. Na época, o pensamento dominante era de que os juízes somente
24 CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicialização da política no Brasil:
apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociolo gia Política, Curitiba, n. 23, 2004.
Disponível em .
Acesso em 10 ago. 2010.
25 TATE, C. Neal; VALLINDER, Tor björn (org.). The global expansion of Judicial Power. New York:
New York University Press, 1995, p. 27 e ss.
26 POGREBIN SCHI, Thamy. Ativismo Judicial e dire ito: considerações sobre o debate
contemporâneo. D ireito, Estado e Sociedad e. Rio de Janeiro: PUC, v. 9, n. 17, p. 121-143, ago./dez.
2000, p. 123.
27 Sobre neoconstitucionali smo, vide CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 4. ed. Madrid:
Trotta, 2009; CR UZ, Luis M. Estudio s sobre el neoco nstitucionalismo. México: Porrúa, 2006;
FIGUEROA, Alfonso García. Criaturas de la moralidad: una aproximación neoconstitucionalista al
Derecho a través de los derecho s. Madrid : Trotta , 20 09; BARROSO, Luís Roberto .
Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucio nal no
Brasil. In: Boletim de Direito Administrat ivo. Ano XXIII, nº 1. São Paulo: Editora NDJ, p. 20 -49, jan-
2007; VALE, André Rufino do. Estrutura das nor mas de direitos fundament ais: r epensando a
distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva (Sér ie I DP), 2 009, p. 42; SILVA,
Alexandro Garrido. Neoconstitu cionalismo, pós-positivismo e democracia: aproxima ções e tensões
conceituais. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martin s
Riccio de. (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Ja neiro: Forense, 2009, p. 93-128; MOREIRA,
Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e teoria da interpreta ção. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro et.
al (orgs.) Hermenêutica constit ucional: homenagem aos 22 anos do grupo de e studos Maria Garcia.
Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p . 215-232.
28 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 21.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 55
pronunciavam as palavras da lei, er am a “boca da lei”, atuavam como “seres
inanimados que não podem moderar nem a forca nem o rigor”29.
O segundo mar co, a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
proclamada em 1948, que simbolizou o nascimento de uma nova ordem mundial
muito mais comprometida com os direitos fundamentais. Declaração que inspirou a
aprovação de diversos outros tratados, como o Pacto de San Jose da Costa Rica e o
Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966,
bem como de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos que se propõem a
punir as graves violações a direitos humanos.
O terceiro foi o Julgamento de Nuremberg, no qual ocorreu a con denação
de membros do alto escalão de Hitler ante a acusação de crimes contra a
humanidade. George Marmelstein30 lembra que esse julgamento simbolizou “o
surgimento de uma nova ordem mundial, onde a dignidade da pessoa humana foi
reconhecida como um valor suprapositivo, que está, portanto, acima da própria lei
e do próprio Estado”. Julgamento que significou a con denação não só dos
colaboradores do Reich, mas do regime nazista e, sobretudo, de um pen samento
jurídico afastado dos valores socialmente relevantes – o positivismo.
O positivismo jurí dico, cujos defensores de destaque foram Hans Kelsen,
Augusto Comte e Hebert Hart, infor ma que o Direito é produção da vontade
humana a partir da criação pelo Estado, sobretudo por meio da lei. Conforme
Gustavo Lacerda31, esse p en samento teve o condão de embasar a superação do
jusnaturalismo, a separação do Dir eit o do divino e a limitação do poder soberano
pela lei, bem como afastar a abertura do sistema jurídico aos valores jusnaturais,
uma vez que muitas atrocidades eram realizadas em nome do Direito e de seus
princípios naturais (religiosos ou não).
O positivismo frisava que as normas de conduta eram restritas à lei.
Todavia, conforme delineado acima, até mesmo a lei pode ser utilizada para fins
ditatoriais e desumanos, como ocorreu nos regimes totalitários de Hitler, Stalin,
Mussolini, entre outros.
Todos esses mar cos históricos embasaram discussões doutrinárias e
jurisprudenciais ao longo de mais de meio século – desde 1 948 até os dias atuais32
que refletiram em um novo Direito Constitucional, em um novo
constitucionalismo, o que se costumou chamar, sobretudo na Espanha33, Itália34,
29 PIÇARRA, Nu no. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um
contributo para o estudo das suas origens e e volução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 89.
30 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2009, p. 9.
31 LACERDA, Gu stavo Biscaia de. Augusto Com te e o "positivismo" redescoberto s. Revista de
Sociologia e Política, Curitiba, v.17, n.34, out. 2009. Disponível em
scielo.php?pid=S0104-44782009 000300021&script=sci_arttext&tlng=in>. Acesso em 30 mai. 2010.
32 CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 4ª ed. Madrid: Trotta, 2 009, p. 9.
33 Na Espanha, diverso s autores utilizam esse termo para conceit uar o constitucionalismo
contemporâneo; entre os quais: CRUZ, Luis M. Estudios sobre el neo constitucionalismo. México:
Porrúa, 2006; FIGUEROA, Alfonso García. Criaturas de la moralidad: una aproxima ción
neoconstitucionalista a l Derecho a trav és de los derechos. Madrid: Trotta, 2009; FIGUEROA, Alfonso
García. La teoría del D erecho em tiempos del co nstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel ( org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta , 2009, p. 159-186.
34 Na Itália, FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. In: CARBO NELL, Miguel
(org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2009, p. 13-30; GUASTINI, Riccardo. La
constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: T rotta, 2009, p. 49-74; COMANDUCCI, Paolo. Formas de
(neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In: C ARBONELL, Miguel (org.).
256 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
México35 e Brasil de neoconstitucionalismo, cuja primeira e principal característica
é se instalar sobre as bases jusfilosóficas do pós-positivismo36. Impende frisar que o
termo não é utilizado nem nos Estados Unidos nem na Alemanha (SARMENTO,
2009). É tempo de diferenciar os conceitos de neoconstitucionalismo e de pós-
positivismo37. O primeiro é uma característica comum do constitucionalismo
ocidental que tem início no pós-guerra e apogeu na contemporaneidade, enquanto o
pós-positivismo é estritamente o pensamento jusfilosófico que tem início na
mesma época e apogeu no fim do século XX. O primeiro traduz uma teoria
constitucional que abrange o segundo como pilar de sustentação de algumas de
suas posições, mas com ele não se confunde; o pós-positivismo é a m atriz
jusfilosófica que embasa as ideias neoconstitucionais. Para Barroso38, “o marco
filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo”.
As principais particularidades do pós-positivismo39 podem ser
identificadas, em suma, como a) abertura valorativa do sistema jurídico; b)
princípios como categorias de normas jurídicas; c) princípios e regras considerados
como espécies do gênero norma; d) Constituições como sede de princípios e centro
dos sistemas jurídicos; e e) mudança de foco do Legislati vo par a o Judiciário, com
a fixação do conteúdo da norma pelo intérprete.
O neoconstitucionalismo, além de apresentar como fundamento
jusfilosófico o pós-positivismo e, por isso, de deter todas as suas particularidades,
Neoconstitucionalismo(s). Ma drid: Trotta, 2009, p. 75-98. Gustavo Zagrebelsky (2 007, p. 65), em que
pese não utilizar o termo neo constitucionalismo, refere-se a um novo modelo constitucional na Euro pa
no segundo pó s-guerra; para “dar a los derechos um fundamento más sólido que el proporcionado pela
ley estatal surgió com la reacción que se produjo, al término de la segunda guerra mundial”. Adiante
destaca “la reacción contra el positivis mo jurídico” (ZAGREBELSKY, 2007, p. 67).
35 O maior expoente no assunto no México é Miguel Carbonell. Entr e seus escritos sobre o assunto
destaca-se Nu evos tiempos para el constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 20 09, p. 9 -12; além de toda a obra organizada por ele, em
que pese não contemplar somente artigo s mexicanos.
36 Nesse sentido, v er Luis Roberto Barroso. Neoconstituc ionalismo e Constitucionalização do Dir eito: o
triunfo tardio do direit o constitucional no Brasil. In: Boletim de Direito Administrativo, Sã o Paulo:
Editora NDJ, a. XXIII, n. 1, p. 20-49. jan 2007, p. 22 e MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos
Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2009, p. 10-15. Esse último, em que pese não utilizar o termo
neoconstitucionalismo, baseia sua teoria dos direitos fundamentais na perspectiva do pós-positivism o.
37 Entre o s autores que trabalham o pós-p ositivismo encontra m-se: BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 2 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 26 4; MARMELSTEIN, George. Curso
de Dire itos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 11; VALE, André Rufino do. Estrutura das
normas de direitos fundamentais: r epensando a distinção entre regras, princípios e val ores. São Paulo:
Saraiva (Série IDP), 2 009, p. 4 2; MAMARI FILHO, Luís Sérgio Soares. A Comunidade Aberta de
Intérpretes da Constituição: o amicu s curiae como estratégia de de mocratização da busca do
significado da s normas. R io de Janei ro: Lumen Ju ris, 2005, p. 18; AGUIAR, Roger Silva. O
Positivismo e o Pós-positivismo na Criação e Aplicação do Direito Ci vil Bra sileiro. In: MELLO,
Cleyson M. Novos Direitos: os paradigmas da pós-modernidade. Niterói: Impetus, 2004, p. 152, entre
diversos outros.
38 BARROSO, 2007, p. 22.
39 Para aprofundamento acerca das caracterí sticas do pós-positi vismo vide a rtigo de nossa autoria: Do
positivismo ao pós-positivismo jurídico: para digma jusfilosó fico constitu cional (no prelo). Também:
SILVA, Alexa ndro Garrido. Neoconstitucionalismo, pós-pos itivismo e democracia: aproximações e
tensões conceituais. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; O LIVEIRA, Farlei
Martins Riccio de. (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio d e J aneiro: Forense, 2009, p. 93-128. As
características são retiradas da análise dos pontos de c onvergência entr e os pensamentos de Robert
Alexy (2008), Ronald Dworkin (2002); entr e o s nacionais: Humberto Ávila (2009), Luís Roberto
Barroso (2007), Paulo Bonavides (200 8), André Rufino do Vale (2006), entre outros.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 57
ainda apresenta as seguintes características: a) estruturação sobre o valor político-
jurídico de um Estado Democrático de Direito; b) concretização dos valores
constitucionais, negando-se a existência de n ormas pur amente programáticas em
face de princípios como os da m áxima efetividade da Constituição; e c) dignidade
da pessoa humana como valor central do ordenamento. A elas somam-se, por
óbvio, as delineações do pós-positivismo – seu pilar filosófico estrutural.
Luís Roberto Barroso40 apresenta, por sua vez, as seguintes características
como marcos teóricos do n eoconstitucionalismo: a) o reconhecimento de força
normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
1.3 NEOCONSTITUCIONALISMO E JUDICIALIZAÇÃO
Esse novo modelo constitucional tem como um dos reflexos a
judicialização das mais diversas relações sociais, não só no Brasil41. Entre os temas
que passam a ser judicializados estão questões sociais, políticas, morais, religiosas,
econômicas, entre outras. Isso se deve a alguns fatores.
O primeiro fator é o aumento da quantidade de temas tratados pelas
Constituições contemporâneas, bem como a profundidade com que são dispostos,
por exemplo, nas Constituições da Itália de 1947, da Alemanha de 1949, da Índia
de 1949, de Portugal de 1976, da Espanha de 1978, do Brasil de 1988, entre outras.
Esse incremento temático quantitativo e qualitativo leva, ipso iuris, ao crescimento
da importância da interpretação constitucional, vez que quase todas as relações
sociais estão contidas nas constituições. Luís Roberto Barroso42 nomeou esse
fenômeno de constitucionalização do Direito.
O segundo é a criação das Cortes Constitucionais. Javier Pérez Royo43
afirma que os Tribunais Constitucionais não existem em t odos os países europeus,
mas unicamente nos que tiveram excepcionais dificuldades para transitar do Estado
Liberal do século XIX para o Estado Democrático do século XX, como a Áustria,
Alemanha, Itália, Portugal e Espanha. No pri meiro pós-guerra, é bom lembrar, a
Áustria saiu vencida e o Tribunal Constitucional idealizado por Kelsen foi
instituído como limitador ao Poder estatal. Não é por outra razão que Javier Royo44
conclui que a função da Corte Constitucional “no es hacer el bien, sino evitar que
se haga el mal, en ten diendo por la actuación de los demás poderes del Estado al
margen de lo previsto em la Constituición”.
No segundo pós-guerra, conforme ressaltou Barroso45, há a consolidação
das Cortes Constitucionais pelo mundo, Alemanha (1951) e Itália (1956) foram as
primeiras; após, sua irradiação para a Europa continental; prosseguindo pelo
Chipre (1960) e Turquia (1961); seguida pelo fluxo de democratização, com as
Cortes da Grécia (1975), Espanha (1978), Portugal (1982) e Bélgica (1984). O
leste europeu também aderiu à moda no fim do século XX, com as Cortes da
Polônia (1986), Hungria (1990), República Tcheca (1992), Romênia (1992),
40 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 23.
41 Sobre a judicialização no direito comparado, vide artigo de nos sa autoria intitulado Realiza ção de
direitos pelas Cortes Constitucionais no co mmon law (no prelo).
42 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 28.
43 ROYO, Javier Pérez. Curso de Dere cho Constitucional. 11. ed. Madrid: Marcial Pons, 2007 , p. 796.
44 Idem, p. 797.
45 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 24.
258 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
República Eslovaca (1992) e Eslovênia (1993); por último os países africanos,
como a Argélia (1989), África do Sul (1996) e Moçambique (2003).
Esse fenômeno foi seguido da sedimentação da legitimidade do controle
de constitucionalidade por elas exercido. Desde o caso Madison v. Marbury
(1803), que consagrou o controle difuso, e a criação do modelo austríaco (1920),
originário no controle concentrado, a legitimidade do controle dos atos legislativos
(judicial review) exercido pelas Cortes Constitucionais a cada dia vem ganhando
mais aceitação.
Essa proliferação e consolidação das Cortes Constitucionais foi
acompanhada de outro processo, o aumento da importância política desses
Tribunais. São os mesmos fundamentos que respaldam o controle negativo de
constitucionalidade, sobretudo a primazia da Constituição, que também respaldam
o a umento da gama de matérias l evada à interpretação das Cortes
Constitucionais46.
O ter ceiro fator que explica a judicialização a partir da análise do
neoconstitucionalismo, consectário do anterior, é o próprio método de jurisdição
constitucional, o qual, no Brasil, é realizado não só pelas Cortes Constitucionais,
mas, sobretudo, por elas. Essa interpretação constitucional realizada pelos órgãos
jurisdicionais é r evelada de duas maneiras: 1) a “aplicação direta da Constituição
às situações nela contempladas”; e 2) sua aplicação indireta consagrada pela
“interpretação do ordenamento infraconstitucional à luz da Constituição47.
A jurisdição constitucional tem um método diferenciado de interpretação
em r elação à jurisdição ordinária48. Nesta, via de regra, a legislação apresenta a
solução abstrata para problemas jurídicos, enquanto o juiz tem o papel de
“identificar a norma aplicável ao problema a ser r esolvido, revelando a solução
nela contida”49. Na jurisdição constitucional os métodos de interpretação são m ais
abrangentes e permitem uma solução mais elástica a partir da interpretação,
sobretudo dos princípios constitucionais identificados pela Corte. Essa forma
diferenciada de interpretar o Direito permite o crescimento da importância do
Poder Judiciário, mais especificamente das Cor tes Constitucionais.
O quarto decorre do próprio desenvolvimento plural e da complexidade
relacional das sociedades pós-modernas. Esse fato favorece o questionamento
acerca da tomada de decisões políticas por maiorias que possam eventualmente não
respeitar as diversas minorias existentes em uma sociedade a cada dia mais plural,
ou mesmo não promover os direitos das minorias compativelmente com os ditames
da Carta.
46 Não se está aqui discutindo a l egitimidade ou não do ativismo judicial, a qual não é obj eto do presente
estudo, mas tão somente informar o fato e o fundamento para a judicialização de temas diversos pelas
Cortes Constitucionais.
47 BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no
Brasil contemporâneo. 2010. Disponível em
constituicao_democracia_e_supremacia_jud icial_11032010.pdf>. Acesso em 30 mai. 2010, p. 5.
48 Cumpre frisar que em Portugal, Espanha, Itália, França e, recentemente, Inglaterra as Cortes
Constitucionais não são necessariamente órgãos do Poder Judiciário, são sim Cortes Constitucionais
alheias à estrutura deste P oder. Enquanto na Alemanha e no Brasil essas Cortes pertencem à estrutura
do Poder Judiciário. Lembrança feita pelo professor da UnB Jorge Amaury e conferida por nós.
49 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 25.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 59
1.4 ATIVISMO JUDICIAL
Dessa forma, ativismo judicial se mostra como um fenômeno bem distinto
da judicialização. Ele nasce no fim do consti tucionalismo liberal e início do
constitucionalismo social, cujo marco temporal foram as Con stituições do México
de 1917 e de Wei mar de 1919. Mas ganha espaço após a Segunda Grande Guerra,
sobretudo nos EUA, com o advento da Corte Warren50, ma s, aos poucos, a
discussão acerca da legitimidade dessa for ma de atuação avançou pelo mundo.
Essa expressão é comumente utilizada de maneira ambígua ou, no mínimo,
dispersa e desencontrada; às vezes, com destaque para um perfil aditivo
inesperado. Em outras, com ênfase na ausência de lei embasadora da decisão; ou
também revelando um perfil n egativo em relação à declaração de
inconstitucionalidade de normas (atuação contramajoritária51); ou ainda mostrando
estreita relação com a par ti ci pação ativa do Judiciário na proteção dos pr incípios
constitucionais, através do controle da ativi dade dos demais poderes (notadamente
sobre suas omi ssões). Por isso, os que se propõem a estudá-lo fr equentemente
apontam uma dificuldade: “a ausência de uma clara delimitação con cei tual da
matéria no plano da Dogmática e da Teoria do Direito”52. Para Vanice Regina do
Valle (2009, p. 19), o termo ativismo não encontra consenso53.
A origem da expressão r emonta a 1947, quando Arthur M. Schlesinger
Júnior, ao analisar a atuação da Suprema Corte amer icana no período do New Deal,
publicou o artigo intitulado The Supreme Court: 1947 na revista Fortune54. O
autor, ganhador do Prêmio Pulitzer, encontrou como linha divisória entre o
ativismo e a autolimitação a tendência liberal ou conservadora dos magistrados da
Suprema Corte dos EUA. Logo, a própria origem do termo, imbricada com
conceitos com nítida distinção naquele país, já demonstra uma das explicações para
a dificuldade de sua definição.
No país or igin ário do termo, conforme l embra Keenan Kmiec55, Judge
Joseph C. Hutcheson Jr. foi o primeiro a utilizá-lo em uma decisão judicial, a quem
as referências acadêmicas se referem. Após, o termo ganhou repercussão a ponto
50 A era Lo chner já se mostrava bastante interventiva no campo econômico, mas é na presidência do
Justice Earl Warren, iniciada em 1954, que o ativi smo se mostra mais evidente. A análise desses
aspectos históricos d o direito comparado, além das vicissitude s do conceito de ativ ismo judical nos
EUA serão investigadas no item 2.4 desse capítulo.
51 Expressão “que designa a circunstâ ncia de os órgã os do Judiciário, cujos agentes não são eleito s,
poderem invalidar atos do Legislativo, cujos agentes são eleitos pelo povo e representam a vontade
majoritária” (BARROSO, Luís Roberto. G estão de fetos anence fálicos e pesquisas com células-tronco:
dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. In: CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras
complementares de Constitucional: d ireitos fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2006 , p. 87-114, p.
120). Ele atribui a expressão contramajoritário a Alexandre Bickel (The least dangerous branch, 1986,
p. 16).
52 RAMOS , Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmátic os. São Paulo : Saraiva, 2 010, p.
30.
53 No mesmo sentido, Tham y Pogrebinschi (POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e direito:
considerações sobre o debate co ntemporâneo. Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro: PUC, v. 9, n.
17, p. 121-143, ago./dez. 2000. p. 122) e Kmiec (KMIEC, K eenan D. The origin and current
meanings of ‘judicial activism’. Ca lifornia Law Revi ew, p. 1441-1477, out. 2004. Disponível em
. Acesso em 10 jul. 20 10, p. 1442-
1462).
54 KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of ‘judicial activism’. California La w
Review, p. 1441-1477, out. 20 04. Disponível em
/judicial_activism.htm>. Acesso em 10 jul. 2010, p. 1445.
55 Idem, p. 1455-1456.
260 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
de haver 227 casos naquele país em que há men çã o à expressão56. No fim de seu
estudo sobre a origem e a conceituação do termo, conclui que o mesmo não
encontra unanimidade, mas acompanha um número distinto de ideias
jurisprudenciais e conceitos acadêmicos57.
Da mesma forma, Mark Tushnet58 ressalta que muitos critérios para
conceituar o ativismo têm sido sugeridos ao longo dos anos. Nesse contexto
conceitual, William P. Marshall59 chega a identificar sete espécies de ativismo
judicial: contramajoritário, não originalista, jurisdicional ou formal, de
precedentes, material ou criativo, remediador e partisan. O motivo de Marshall
identificar tantos conceitos é que, no common law, “se adota uma conceituação
mais ampla de ativismo judicial”60.
Keenan D. Kmiec61, apoiado em um viés doutrinário, reconhece cinco
principais conceitos: a) prática utilizada para atacar (strike) atos emanados de
outros Poderes, com constitucionalidade defensável – o que demonstra pouca
deferência aos outros Poderes e lesão potencial à separação de poderes; b)
estratégia de não aplicação de precedentes – sem muita aplicação no sistema
romano-germânico, sobretudo do Brasil; c) conduta de legislar a partir do Tr ibunal
– decisões com perfil aditivo; juízes legisladores; d) afastamento dos cânones
interpretativos – encontra dificuldades práticas para sua identificação em face da
quantidade de métodos existentes; e) julgamento predeterminado a um fim – idem
ao anterior.
Não obstante, para o prosseguimento da investigação faz-se mister adotar
um conceito para a delimitação do objeto de p esquisa. Antes de conceituar o
ativismo, porém, é preciso distingui-lo da judicialização, pois, em que pese serem
conceitos próximos, eles não se con fundem.
Luis Roberto Barr oso62, em estudo realizado no início de 2010 nos EUA,
destacou que a judicialização é fato inelutável, enquanto o ativismo é modo de
exercício da competência judicial. A primeira trata de uma transferência de poder
para as instâncias judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais –
Legislativo e Executivo, com o aumento da quantidade de matérias sobre as quais o
Judiciário passa a ter a última palavra. Não se trata, pois, de uma atuação política.
O ativismo, como forma de agir judicial, por seu turno, refere-se a uma postura do
56 KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of ‘judicial activism’. California La w
Review, p. 1441-1477, out. 20 04. Disponível em
/judicial_activism.htm>. Acesso em 10 jul. 2010, p. 1459.
57 KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of ‘judicial activism’. California La w
Review, p. 1441-1477, out. 20 04. Disponível em
/judicial_activism.htm>. Acesso em 10 jul. 2010, p. 1476-1477.
58 TUSHNET, Mark. Th e United States of America. In: DICKSON, Brice. Judicial activism in
common law Supreme Courts. New Y ork: Oxford University Press, 2007, p. 415.
59 MARSHALL, William P. Conserv atism and the seven sins of judicial activism. University of
Colorado Law Review, v. 73 , set. 2002. Disponível em . Acesso em
15 abr. 2010.
60 RAMOS , Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmátic os. São Paulo : Saraiva, 2 010, p.
110.
61 KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of ‘judicial activism’. California La w
Review, p. 1441-1477, out. 20 04. Disponível em
/judicial_activism.htm>. Acesso em 10 jul. 2010, p. 1463-1476.
62 B ARROSO, Luís Roberto. Constituiç ão, democracia e supremacia judicial: direito e política no
Brasil contemporâneo. 2010. Di sponível em
constituicao_democracia_e_supremacia_jud icial_11032010.pdf>. Acesso em 30 mai. 2010, p. 9.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 61
Poder Judiciário, a uma forma de atuação que decorre de uma opção política.
Nada mais é que um comportamento de seus representantes.
Thamy Pogrebinschi63, combinando aspectos sociopolíticos e jurídicos,
considera como jui z ativista aquele que “a) use seu poder de forma a rever e
contestar decisões dos demais poderes do estado; b) promova, através de suas
decisões, políticas públicas; c) não considere os princípios da coerência do direito e
da segurança jurídica como limites a sua atividade”.
Na common law americana, observa Tushnet64 alguns estudos utilizam o
termo referindo-se à declaração de inconstitucionalidade; quanto maior o número
de leis declaradas inconstitucionais maior será a atividade ativista da Corte
Constitucional; outros, o aproximam da propensão da Corte para a desconsideração
dos precedentes an teriores; para outros, o ativismo se encontra no distanciamento
dos julgadores do texto (textualismo) ou men sagem original da Constituição
(originalismo). Isso demonstra que a expressão ativismo judicial pode ser utilizada
de diversas maneiras, desde que se indique sua utilização.
O ativismo pode ocorrer tanto na interpretação legal quanto na
interpretação constitucional65. Ou seja, nã o é só a atuação da Corte Constitucional
que pode exer cer uma posição ativista, essa maneira de agir pode ser identificada
em outros Tribunais e na primeira instância. Em que pese, não obstante, ser mais
frequentemente discutido dentro da atuação das Cor tes Constitucionais, devido à
quantidade de sentenças com perfil aditivo por elas emitidas, extraídas do processo
mais elástico de interpretação constitucional. Pode ser dividido em duas vertentes
principais: o ativismo jurisdicional e o extrajudicial66. O primeiro é realizado na
prestação jurisdicional dos magistrados, sobretudo da Corte Constitucional,
enquanto o segundo se refere à forma como os magistrados se portam perante os
demais Poderes, a sociedade e a opinião pública, como quando concedem
entrevistas, discursos e outras formas de pronunciamento externo ao processo. É
nesta última vertente que mais se explicita o fenômeno denominado politização do
Judiciário67.
As causas para o ativismo judicial são identificadas por Evandro Guei ros
Leite68 como: 1) o “incremento progressivo dos Poderes Legislativo e Executivo,
justificando a necessidade de crescimento do Judiciário, para balanceamento do
63 POGREBIN SCHI, Thamy. Ativismo Judicial e dire ito: considerações sobre o debate
contemporâneo. D ireito, Estado e Sociedad e. Rio de Janeiro: PUC, v. 9, n. 17, p. 121-143, ago./dez.
2000, p. 122.
64 TUSHNET, Mark. Th e United States of America. In: DICKSON, Brice. Judicial activism in
common law Supreme Courts. New Y ork: Oxford University Press, 2007, p. 416.
65 Idem, p. 416.
66 Como dit o, há quem classifique o ativism o em sete dimensões distintas, como Willia m Marshall
(MARSHALL, William P. Conservatis m and the seven sins of judicial activism. University of
Colorado Law Review, v. 73 , set. 2002. Disponível em . Acesso em
15 abr. 201 0) ou de cinco formas distintas co mo Kmiec (KMIEC, Keenan D. The origin and current
meanings of ‘judicial activism’. Ca lifornia Law Revi ew, p. 1441-1477, out. 2004. Disponível em
. Acesso em 10 jul. 20 10, p. 1463-
1476). Contudo, para o presente estudo a classifi cação nessas duas vertentes, que não necessariamente
ocorrem juntas, basta ao estudo do objet o delimitado.
67 VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacomb e; SILVA, Alexandre Garrido da. O
Supremo Tribunal Federal como arquiteto inst itucional: a judicialização da política e o ativismo
judicial. Versus: Revista de Ciências Sociai s Aplicadas do CCJE, v. 02, p. 79.
68 LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo Judicial. BDJur: Brasília, 5 mai. 2008 . Disponível em
.
Acesso em 30 abr. 2010, p. 5-6.
262 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
sistema”; 2) a insatisfação do povo em relação à conduta dos outros r amos do
Poder; 3) a evolução social, política e cultural dos tempos atuais.
Neil Tate69 elenca algumas condições favoráveis para a ocorrência do
ativismo judicial, as quais não precisam estar todas pr esentes para a caracterização
do fenômeno: democracia, separação de poder es, sistema de direitos, uso da Corte
por grupos de interesse, uso da Corte pela oposição, inefetividade dos instrumentos
majoritários, formulação de políticas públicas pelo judiciário, delegação
(voluntária) pelas instituições majoritárias. Então, para o presente estudo, ativismo
judicial é gênero, do qual são espécies o ativismo jurisdicional (restrito a esta
atividade típica) e o ativismo extrajurisdicional (manifestado fora dos autos
judiciais)70. Contudo, no presente estudo a expressão ativismo judicial será
utilizada normalmente para se referir ao ativismo jurisdicional. Quando se quiser
fazer referência somente ou também ao ativismo extr ajurisdicional a referência
expressa será feita ao conceito.
Ativismo judicial é uma atitude ou comportamento dos magistrados em
realizar a prestação jurisdicional com perfil aditivo ao ordenamen to jurídico – ou
seja, com regulação de condutas sociais ou estatais, anteriormente não reguladas,
independente de intervenção legislativa – ou com a imposição ao Estado de
efetivar políticas públicas determinadas (ativismo jurisdicional); ou ainda como um
comportamento expansivo fora de sua função típica, mas em razão dela (ativismo
extrajurisdicional).
O aspecto juri sdicional refere-se à inovação no sistema jurídico por meio
da interpretação de normas jurídicas extraída diretamente da Constituição – dos
seus princípios ou regras – sem a existência de alguma intermediação legislativa.
Ou seja, é criação de direito pelo Poder Judiciário em sua atividade típica, que não
se limite à produção da n orm a jurídica individual e concreta (sentença, acórdão ou
decisão). Dessa forma, a presente investigação utiliza uma con cepção restrita,
semelhante ao terceiro conceito de Kmiec71 r eferente à legislação judiciária, isto é,
à conduta do Judiciário de legislar; acrescido da referência às políticas públicas. Os
demais conceitos ou não se aplicam de forma relevante ao civil law ou são de
difícil constatação empírica; por isso, a opção por um con ceito restrito. O ativismo
judicial que será pesquisado no presente trabalho restringe-se a este aspecto.
O aspecto extrajurisdicional é demonstrado pelas manifestações públicas
dos magistrados, for a de sua atividade típica, incentivando ou desincentivando
determinada conduta praticada por membros dos demais Poderes ou por cidadãos;
ou pelo trabalho político r ealizado junto aos membros do Legislativo ou do
Executivo com o objetivo de influir politicamente na aprovação de leis/emendas de
seu interesse ou de aumento da verba direcionada para si, por exemplo, a
aprovação de lei que crie de novos órgãos, ou a aprovação de reformas processuais,
69 TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn (org.). The global expansion o f Judicial Power. New
York: New York University Press, 1995 , p. 27 e ss.
70 A diferencia ção em espécies tem ra zão de ser em face de análise da postura dos magistrados do
Supremo Tribunal Federal realizada no capítulo 3. No s demais casos, a expressão ativ ismo judicial
referir-se-á à atividade jurisdicional. Ou seja, salvo quando houver referência à comparação entre às
atividades intra -autos ou extra-autos judiciais, em qu e os termos específicos serão u tilizados, a
expressão ativismo judicial será utilizada como sinônima de ativismo jurisdicional.
71 KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of ‘judicial activism’. California La w
Review, p. 1441-1477, out. 20 04. Disponível em
/judicial_activism.htm>. Acesso em 10 jul. 2010, p. 1471-1473.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 63
ou o aumento do percentual do orçamento que lhe cabe, etc. Concepção que não
será estudada no presente estudo.
Importante frisar que o conceito de ativismo judicial não se con fun de com
o conceito de revisão constitucional (judicial review), em que pese nos EUA haja
quem defenda que este é espécie daquele, como William P. Marshall72. No presente
trabalho a a tuação negativa, contramajoritária da Corte Constitucional não será
considerada espécie de ativismo. Thamy Pogrebinschi73 também considera
distintos ambos os conceitos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente artigo, não se pretende um posicionamento favorável ou
contrário ao ativismo judi cial. Não obstante, mesmo que não s e pretenda observar
o aspecto da legitimidade dessa forma, é necessário um olhar para o lado oposto a
essa forma de a gir, onde se encontram o textualismo ou originalismo74. Um dos
defensores vorazes dessa postura é Antonin Scalia75, o qual afirma que a
interpretação constitucional deve buscar a compatibilização com o próprio texto da
Constituição; um texto não pode ser interpretado n em restritiva, n em
extensivamente, mas sim razoavelmente para conter todo o seu significado. No
Brasil, um dos grandes defensores de uma postura restritiva do órgão julgador,
Elival da Silva Ramos76, destaca que há “uma sinalização claramente negativa no
tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do
Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes”.
A discussão sobre a legitimidade dessa forma de agir judicial, bem como
sobre eventual afronta à separação de poderes (art. 2º da CF77) e à legalidade (art.
5º, II, da CF78) é um dos pontos que encontra atualmente um rico campo de
discussão e divergência teórica.
Há quem defenda que o ativismo judicial é uma invasão do Judiciário na
esfera restrita dos demais Poderes, sobretudo do Legislativo, com afronta à
separação de poderes, por isso ilegít imo. No Brasil, Elival da Silva Ramos79 e
72 MARSHALL, William P. Conserv atism and the seven sins of judicial activism. University of
Colorado Law Review, v. 73 , set. 2002. Disponível em . Acesso em
15 abr. 2010.
73 POGREBIN SCHI, Thamy. Ativismo Judicial e dire ito: considerações sobre o debate
contemporâneo. D ireito, Estado e Sociedad e. Rio de Janeiro: PUC, v. 9, n. 17, p. 121-143, ago./dez.
2000, p. 123.
74 A principal diferença entre os dois conceitos é que o primeiro busca se ater ao texto da n orma
interpretada, e nquanto o segundo busca a mensagem original, a ideia matriz daquele texto quando de
sua promulgação. Para o campo de estudo ora proposto, o tema não precisa ser aprofundad o sob pena de
ampliar em demasia seu objeto. Por isso, foram identi ficados como similares. N os EUA, a p ostura não
ativista é defendida por Antonin Scalia, Clarence Thomas, Robert Bork, entre outros. Scalia se mostra
um defensor do textualismo.
75 SC ALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princenton: Princenton
University Press, 1998, p. 23-25.
76 RAMOS , Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmátic os. São Paulo : Saraiva, 2 010, p.
129.
77 Art. 2º São Poderes da União, independ entes e harm ônicos entre si, o Le gislativo, o Ex ecutivo e o
Judiciário.
78 Art. 5º [...] II – ninguém será obrigado a fa zer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
79 RAMOS, Elival da S ilva. Ativis mo Judicial : parâmetr os dogmáti cos. São Paulo: Saraiva, 2010,
passim.
264 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
Denis de Castro Halis80 têm se destacado nessa defesa. Nos Estados Unidos, um
grande defensor de uma postura não ativista ou textualista é Justice Antonin
Scalia81.
Lado outro, há quem advogue o contrário, defendendo que o ativismo é
necessário, sobretudo diante da omissão dos demais Poder es em sua obrigação de
realização dos direitos constitucionalmente atribuídos. Desse lado, encontram-se
Luís Roberto Barr oso82 e Evandro Gueiros Leite83. Evandro Leite84 chega a
ressaltar a existência de “um novo princípio de legitimidade ou uma nova i deia de
direito, com o juiz como a figura prin cipal, segundo a lição de Peyrefitte. Também
Antônio Escostegury Castro”. Destaca ainda que “em muitos países o ativismo já é
realidade”85.
Todavia, há um ponto que preocupa, em princípio, a todos: existem limites
para o Poder Judiciário? Se existem, quais são eles? Essa é uma preocupação
comum a ambas as correntes. Os não ativistas buscam a atuação mais próxima do
que seria o texto legal, ou seja, para eles a limitação ao ativismo é total, en quanto
muitos ativistas ressaltam a necessidade de alguma forma de limitação ao ativismo
(limitação parcial) sob pena de se chegar a uma ditadura do Judiciário. A resposta
a essas per guntas se en contrammmmmme em ampla discussão n ão no Br asil,
mas em todas as partes do globo86.
Daniel Sarmento87 é um dos doutrinadores de destaque na tentativa de
identificar limites ao ativismo judicial88; alerta para possíveis r iscos da adoção
acrítica do modelo neoconstitucionalista, entre os quais destaca: os ri scos para a
democracia em face da judicialização excessiva da vida social, o perigo da
jurisprudência calcada em metodologia muito aberta, problemas que podem advir
do excesso na con stitucionalização do Direito para a autonomia privada, entre
outros. Considerações como estas precisam ser lembradas por serem um
contraponto necessário à euforia constitucional dos últimos anos.
Sem que haja posicionamento pr eviamente contrário ou favorável a uma
postura ativista, encontrar limites de atuação ao Judiciário é um dos grandes
desafios para a ciência jurídica contempor ânea.
Por fim, duas considerações: primeiro, a judicialização, ipso f acto, não
gera o ativismo judicial. Aquela se mostra como um fato inevitável na atual
conjuntura constitucional, que pode ser acompanhada de duas posturas opostas dos
80 HALIS, D enis de Castro. A supremacia j udicial em debate: ativismo, fabricação de d ecisões e
democracia. Revista Direito, E stado e Sociedade, Rio de Jan eiro: Ed. PUC-Rio, n. 24, p. 32-66, jan./jun
2004, passim.
81 SC ALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princenton: Princenton
University Press, 1998, passim.
82 LUÍS ROBERTO BARROSO, 20 07, 2009 e 2010.
83 LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo Judicial. BDJur: Brasília, 5 mai. 2008 . Disponível em
.
Acesso em 30 abr. 2010, passim.
84 Idem, p. 2.
85 Idem, p. 6.
86 Nesse sentido, já constataram Evan dro Gueiros Leite (2008) e Mark Tushnet (2007, p. 415-420 ).
87 SARMENTO, Daniel. O neocon stitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: QUARESMA,
Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia d e Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio d e. (org.).
Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 288-300.
88 O au tor propõe limites ao n eoconstitucionalismo, sobretudo no que se refere à atuação judicial como
‘judiciocracia’, como ‘ oba-oba constituci onal’ e como ‘panconstitucionalização’. A crítica à atuação
ativista do Judiciário, notadamente do Supre mo Tribunal Federal, se situa no primeiro aspecto.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 65
magistrados: uma ativista e outra, contrária, de autocontensão (não ativista);
segundo, no pr esente trabalho a expressão ativismo judicial não tem uma
conotação negativa ou pejorativa, nem tampouco positiva ou majorativa. O
conceito demonstra somente como um comportamento jurisdicional ou
extrajurisdicional dos membros da magistrat ur a, nos termos expostos.
Assim, o presente estudo se propôs a apresentar uma conceituação de
ativismo judicial segundo os parâmetros de atuação judicial brasileiros. A
dificuldade de encontrar um conceito de ativismo judicial que nã o se misture com
os conceitos de judicialização ou de judi cialização da política é o viés que se
buscou. Além disso, a simples importação de conceitos americanos – como os sete
conceitos de Marshall – não colabora para o enriquecimento da discussão nacional.
A delimitação dos conceitos ora tratados tem o escopo de demonstrar 1)
que o fenômeno da judicialização é um fato observável em diversos pontos do
globo; 2) que esse fato é decorrente a) do incremento temático quantitativo e
qualitativo da Constituição, b) da criação das Cortes Constitucionais, a partir do
primeiro pós-guerra e sua sedimentação por toda a Europa no s egundo pós-guerra,
c) do método de jurisdição constitucion al, e d) da pluralidade e complexidade da
sociedade contemporânea; 3) que as teorias neoconstitucionais embasam
filosoficamente esse fenômeno; 4) que a judicialização não induz necessariamente
ao ativismo judicial, ou seja, mesmo que questões p ol íticas, sociais, econômicas,
etc. estejam sendo discutidas judicialmente (sobretudo pela Cortes
Constitucionais), o Judiciário tem a opção de resolver esses pr oblemas sem lançar
mão em uma postura ativista.
Como o escopo de auxiliar a delimitação das discussões tanto contrárias
quanto favoráveis à atuação ativista do Judiciário, formulou-se seu conceito como
uma atitude ou comportamento dos magistrados em reali zar a prestação
jurisdicional com perfil aditivo ao ordenamento jurídico – ou seja, com regulação
de condutas sociais ou estatais, anteriormente não reguladas, independente de
intervenção legislativa – ou com a imposição ao Estado de efetivar políticas
públicas determinadas (ativismo jurisdicional); ou ainda como um comportamento
expansivo fora de sua função típica, mas em razão dela (ativismo
extrajurisdicional).
Assim, sem se pretender discutir questões afetas à legitimidade de uma
atuação ativa do Judiciário – ou sua a usência –, a proposição de um conceito serve
como base teórica inicial para os debates crescentes sobre a temática.
REFERÊNCIAS
AGUIAR, Roger Silva. O Positivismo e o P ós-p osit ivi smo na Criação e Aplicação
do Direito Civil Brasileiro. In: MELLO, Cleys n M. Novos Direitos: os
paradigmas da pós-modernidade. Niterói: Impetus, 2004.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fun damentais. Tradução Virgílio Afonso da
Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princí pios: da definição à aplicação
dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial:
direito e política no Brasil contemporâneo. 2010. Disponível em
as/
266 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf>. Acesso em 30
mai. 2010.
_____. Gestão de fetos a nencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas
acerca da vida e da dignidade na Constituição. In: CAMARGO, Marcelo Novelino.
Leituras complementares de Constitucional: direitos fundamentais. Salvador:
JusPODIVM, 2006, p. 87-114.
_____. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.
Atualidades Jurídicas – Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB,
Brasília, n. 4, jan-fev, 2009. Disponível em
ra/users/revista/1235066670174218181901 .pdf>.
Acesso em 12 de setembro de 2009.
_____. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2008.
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 4. ed. Madrid: Trotta, 2009.
_____. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardi o
do direito constitucional no Bra sil. In: Boletim de Direito Administrativo. Ano
XXIII, nº 1. São Paulo: Editora NDJ, p. 20-49, jan-2007.
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicialização da política no
Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Política,
Curitiba, n. 23, 2004. Disponível em :/ /www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-
44782004000200011& script=sci_arttext>. Acesso em 10 ago. 2010.
CASTRO, Marcos Faro. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política.
Revista de Ciências Sociais, São Paulo, n. 34, v. 12, p. 147-156, 1997.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis
metateórico. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Trotta, 2009, p. 75-98.
CRUZ, Luis M. Estudios sobre el neoconstitucionalismo. México: Porrúa, 2006.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira.
São Paulo: Martins Fontes, 2002.
FAVETTI, Rafael Th omaz. Controle de constitucionalidade e política fiscal.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003.
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. In: CARBONELL,
Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2009, p. 13-30.
FIGUEROA, Alfonso García. Criaturas de la moralidad: una aproximación
neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos. Madrid: Trotta, 2009.
_____. La teoría del Derecho en tiempos del constitucionalismo. In:
CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2009, p.
159-186.
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes – Ativismo judicial: por uma delimitação... 2 67
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso
italiano. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Trotta, 2009, p. 49-74.
HALIS, Denis de Castro. A supremacia judicial em debate: ativismo, fabricação de
decisões e democracia. Revista Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro: Ed.
PUC-Rio, n. 24, p. 32-66, jan./jun 2004.
KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of ‘judicial activism’.
California Law Review, p. 1441-1477, out. 2004. Disponível em
/judicial_activism.htm>. Acesso em 10
jul. 2010.
LACERDA, Gustavo Biscaia de. Augusto Comte e o "positivismo" redescobertos.
Revista de Sociologia e Política, Curitiba, v.17, n.34, out. 2009. Dispon ível em
scielo.php?pid=S0104-
44782009000300021&script=sci_arttext&tlng=in>. Acesso em 30 mai. 2010.
LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo Judicial. BDJur: Brasília, 5 mai. 2008.
Disponível em
handle/2011/16980/Ativismo_Judicial.pdf?
sequence=1>. Acesso em 30 abr. 2010.
MAMARI FILHO, Luís Sérgio Soares. A Comunidade Aberta de Intérpretes da
Constituição: o amicus curiae como estratégia de democratização da busca do
significado das normas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas,
2009.
MARSHALL, William P. Conservatism and the seven sins of judicial activism.
University of Colorado Law Review, v. 73, set. 2002. Disponível em
. Acesso em 15 abr. 2010.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e teoria da interpretação. In:
MOREIRA, Eduardo Ribeiro et al. (orgs.) Hermenêutica constitucional:
homenagem aos 22 an os do grupo de estudos Maria Garcia. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2010, p. 215-232.
PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio
constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra:
Coimbra Editora, 1989.
POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e direito: considerações sobre o
debate contemporâneo. Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro: PUC, v. 9, n.
17, p. 121-143, ago./dez. 2000.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo J udicial : parâmetros dogmáticos. São Paulo:
Saraiva, 2010.
RAMOS NETO, Newton Pereira. A construção do direito na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidades n o uso das sentenças aditivas.
Observatório da Jurisdição Constitucional, Brasília: IDP, Ano 3, 2009/2010, p.
1-31. Disponível em r/index.php/observatorio/
article/viewPDFInterstitial/255/211>. Acesso em 30 mai. 2010.
268 Direitos Culturais, Santo Ângelo, v.7, n.1 2, p. 249-268, jan./jun. 2012
ROYO, Javier Pérez. Curso de Derecho Constitucional. 11. ed. Madrid: Marcial
Pons, 2007.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei
Martins Riccio de. (org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009,
p. 267-302.
SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law.
Princenton: Princenton University Press, 1998.
SILVA, Alexandro Garrido. Neoconstitucion alismo, pós-positivismo e
democracia: aproximações e tensões conceituais. In: QUARESMA, Regina;
OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. (org.).
Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 93-128.
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn (org.). The global expansion of Judicial
Power. New York: New York University Press, 1995.
TEIXEIRA, Ariosto. Decisão liminar: a judicialização da política no Brasil.
Brasília: Plano Editora, 2001.
TUSHNET, Mark. The United States of Amer ica. In: DICKSON, Brice. Judicial
activism in common law Supreme Courts. New York: Oxford University Press,
2007, p. 415-436.
VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais:
repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva (Série
IDP), 2009.
VALLE, Vanice Regina Lírio (org.). Ativismo Judicial e o Supremo Tri bunal
Federal: Laboratório de Análise Jurispr uden cial do STF. Curitiba: Juruá, 2009.
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel
Palacius Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicialização da política e das
relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; SILVA, Alexandre
Garrido da. O Supremo Tribunal Federal como ar quiteto institucional: a
judicialização da política e o ativismo judicial. Versus: Revista de Ciências
Sociais Aplicadas do CCJE, v. 02, p. 74-85, 2009.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Tradução para o espanhol de
Marina Gascón. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007.
Recebido em: 23 de outubro de 2010
Aceito em: 6 de junho de 2012

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT