Ativismo judicial como fonte do direito homoafetivo
| Autor | Dóris de Cássia Alessi |
| Páginas | 34-54 |
P A N Ó P T I C A
Panóptica, Vitória, vol. 6, n. 1 (n. 21), 2011
ISSN 1980-775
ATIVISMOS JUDICIAL COMO FONTE DO DIREITO
HOMOAFE TIVO
Dóris de Cássia Alessi
1. INTRODUÇÃO
O sistema jurídico brasileiro, com base na MagnaCarta de 1988, assegura tratamento isonômico e
igualitário a todos os seus cidadãos. Entretanto, em algumas situações de extrema relevância e
dignas de tutela, o legislador omite-se, criando verdadeiras lacunas que precisam ser supridas pelo
Poder Judiciário.
As uniões entre pessoas do mesmo sexo é realidade. Ainda que não disciplinadas expressamente
nem na ConstituiçãoFederal nem na legislação infraconstitucional, existem e fazem jus à tutela
jurídica.
Diante da existência desses verdadeiros “vazios legais”, o presente trabalho tem como objetivo
analisar o ativismo judicial como fonte dos direitos homoafetivos. Propõe-se um estudo da
possibilidade de reconhecimento e garantia de direitos às uniões homoafetivas a partir dos
princípios presentes na Constituição Federal e da justiça em sua função criadora do direito.
2. ATIVISMO JUDICIAL
José Augusto Delgado conceitua o ativismo judicial como "uma postura a ser adotada pelo
magistrado que o leve ao reconhecimento da sua atividade como elemento fundamental para o
eficaz e efetivo exercício da atividade jurisdicional1”.
1DELGADO, José Augusto. Ativismo Judicial: o papel político do poder judiciário na sociedade contemporânea. In: Processo
Civil Novas Tendências: homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr, p.319
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Panóptica, Vitória, vol. 6, n. 1 (21), 2011
ISSN 1980-7775
O ativismo judicial exige que os juízes sejam atuantes no sentido não apenas de fazer cumprir a
lei em seu significado exclusivamente formal, mas exige audácia na interpretação de princípios
constitucionais abstratos tais como a dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade,
reivindicando, então, para si a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais
conceitos abstratos, atribuindo significado preciso aos mesmos, concretizando-os, bem como
julgar os atos dos outros poderes que interpretam estes mesmos princípios.
A interpretação da Constituição deve ser feita de maneira a preservar sua unidade e sua maior
efetividade, como bem observa Canotilho2:
“O princípio da unidade da constituição ganha relevo autônomo como princípio
interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser
interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas
normas[...]princípio designado por princípio da eficiência ou principio da interpretação
efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser
atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a
todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da
actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito
dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferis-se a interpretação que
reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”.
O estudo da legitimidade democrática no ativismo judicial faz-se cada vez mais relevante, na
medida em que o Judiciário, muitas vezes, intervém em políticas públicas que, em princípio,
seriam de implementações próprias dos Poderes Legislativo e Executivo.
Elival da Silva Ramos3dispõe a respeito do Conceito de Ativismo Judicial. Em um primeiro
momento, analisa o ativismo e o Direito Comparado, pois será percebido diferentemente de
acordo com o papel institucional que se atribua em cada sistema ao Poder Judiciário. Parte-se da
premissa de que é bem mais complicado falar em ativismos judicial nos países que adotam o
sistema da common lawe relação àqueles que adotam a civil law.
De acordo com René David4, na civil law “a jurisprudência move-se dentro de quadros
estabelecidos para o direito pelo legislador, enquanto a atividade do legislador visa precisamente
estabelecer esses quadros”. Já na commom law, a decisão tem a caráter vinculativo, no sentido de
não ser possível debater questões já decididas e também valor de precedente.
2CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedia, 2003. p. 1223.
3RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010. p.104.
4DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Brás. Trad. Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Marins
Fontes, 1993, p.120.
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