O Direito de Arrependimento aos Consumidores: Modelo atual e as proposições do Projeto de Lei do Senado 281/2012

Autor:Alexandre Junqueira Gomide
Cargo:Especialista e mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Páginas:29-49
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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Excertos

"O direito de arrependimento do art. 49 é uma das principais formas de proteção contratual aos consumidores que adquirem produtos ou serviços no comércio eletrônico"

"Atualmente a única forma de limitar o direito de arrependimento seria com a regra geral do abuso do direito, disposta no art. 187 do Código Civil. Contudo, a realidade dos demais países demonstrou que essa cláusula geral não é suiciente para conter, em inúmeras situações, o abuso de direito por parte de alguns consumidores"

"Se o consumidor dirige-se a uma loja e adquire um produto que não está exposto porque está esgotado, poderá exercer o direito de arrependimento assim que receber o produto"

"O direito de arrependimento nos contratos de prestação de serviços não pode ser exercido em relação ao serviço prestado, mas sim quanto ao contrato celebrado"

"Silencia o Código de Defesa do Consumidor acerca de quem deve responder pelas despesas relativas à devolução dos produtos ao fornecedor"

"É bom que se diga que o direito de arrependimento é bom para o mercado, seja porque dá oportunidade ao consumidor de não adquirir de forma precipitada produtos desnecessários, seja porque aumenta a coniança dele neste tipo de contratação, o que fomenta o mercado"

"O Código de Defesa do Consumidor também não obriga o fornecedor a prestar a informação de maneira expressa sobre a existência do direito de arrependimento"

"O direito de arrependimento, nos serviços, portanto, só deveria ser exercido quando a execução do mesmo ainda não teve início: não é do serviço em si que se deve arrepender, mas da contratação deste"

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1. Conceito e modelo atual do direito de arrependimento no Código de Defesa do Consumidor

Carlos Ferreira de Almeida1airma que o direito de arrependimento compreende todas as hipóteses em que a lei concede a um dos contraentes a faculdade de, em prazo determinado e sem contrapartida, desvincular-se de um contrato através de declaração unilateral e imotivada2.

O direito de arrependimento atualmente é estabelecido no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de relexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados."

Conforme se veriica, o direito de arrependimento é um direito potestativo conferido aos consumidores que adquirem produtos ou serviços fora do estabelecimento comercial.

Com relação à contratação de produtos fora do estabelecimento comercial, bom que seja relembrado que o art. 49 do CDC foi consagrado ainda em 1990, ano em que o legislador não podia imaginar o que viria a ser a internet e quais consequências traria ao comércio brasileiro. À época, o objetivo do legislador (inluenciado pela Diretiva Europeia 85/577/CE, de 19853) era a proteção do consumidor adquirente de produtos e serviços via telefone ou quando recebia vendedores em seu domicílio.

Nos dias atuais essas vendas perderam o posto para o comércio eletrônico, realizado pela internet. Diante disso, nos modernos manuais do direito ao consumo, a doutrina é unânime ao admitir que dentre as formas de contratação celebrada fora do estabelecimento comercial também deve ser considerada aquela oriunda do comércio eletrônico4.

Assim, o direito de arrependimento do art. 49 é uma das principais formas de proteção contratual aos consumidores que adquirem produtos ou serviços no comércio eletrônico.

Conforme bem ressaltou Rizzato Nunes5, nas compras celebradas na internet, por oferta pessoal do vendedor, o consumidor pode adquirir

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por impulso. O mesmo pode ocorrer nas compras oferecidas pela TV e adquiridas pelo telefone. E em qualquer dessas compras o consumidor ainda não examinou adequadamente o produto ou não testou o serviço.

Ezio Guerinoni6airma que a função do direito de arrependimento é proteger contra a surpresa e atribui ao sujeito a possibilidade de reletir, de ponderar a conveniência do contrato a ser irmado.

Na visão de Fernando Gravato de Morais7, o propósito do direito de arrependimento é o de afastar comportamentos pouco meditados, suscetíveis de produzir efeitos nefastos na sua esfera jurídica e no seu patrimônio. Ainda segundo o autor, pretende-se assim que ao consumidor seja proporcionada uma efetiva informação acerca do teor do contrato, visto que a ele é dado conhecê-lo, em regra, muito pouco antes da assinatura da avença. Ao mesmo tempo é-lhe concedido um determinado período temporal para reletir acerca do negócio realizado.

2. Críticas ao atual modelo do direito de arrependimento no Código de Defesa do Consumidor

Depois de estudado o direito europeu, sobretudo o português e o italiano, pudemos nos certiicar que o art. 49, por si só, não é adequado para regular de forma suiciente o exercício do direito de arrependimento no Brasil.

Em primeiro lugar, a nossa maior desaprovação ao art. 49 do CDC é a ausência de restrições ao direito de arrependimento. Em tese, basta que seus requisitos estejam presentes para que o consumidor possa desistir da avença.

Diante de uma interpretação literal do art. 49 do CDC, o consumidor internauta poderá arrepender-se das aquisições de produtos digitais, livros, revistas, bens confeccionados consoante suas especiicações, dentre outros.

Além disso, o atual modelo não limita o exercício do direito do consumidor nos contratos de prestação de serviços, quando estes já foram totalmente prestados e efetivamente entregues.

Em Portugal, a solução para as questões acima é trazida pelo art. 7º, do Decreto Lei 143/2001, que determina limitações ao exercício do direito de arrependimento8, dentre eles, contratos de prestação de serviços cuja execução tenha tido início, fornecimento de produtos confeccionados com especiicações do consumidor, dentre outros9. Na Itália, o artigo 48 do Código do Consumidor10também proíbe o exercício do direito de arrependimento nos contratos em que a prestação dos serviços já tenha sido iniciada, bem como em outras situações (art. 51)11.

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O fundamento de tais restrições nos parece óbvio. O direito de arrependimento nos contratos de prestação de serviços, por exemplo, não pode ser exercido em relação ao serviço prestado, mas sim quanto ao contrato celebrado. Caso contrário, estaríamos diante de uma forma de abuso de direito. Não se pode exercer o direito de arrependimento sem pagamento de quaisquer valores quando o serviço já foi total ou parcialmente executado.

Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad C. Branco12declaram que não sabem como o consumidor poderá arrepender-se nos contratos de prestação de serviços depois da entrega do serviço contratado, citando, como exemplos, a reparação de instalações hidráulicas ou reforço do alicerce de um prédio.

Por seu turno, Claudia Lima Marques13airma que a regra do art. 49 só poderia ser aplicada aos serviços ainda não prestados (tal como a solução adotada em Portugal e Itália) e sustenta que caso o consumidor arrependa-se de um serviço já prestado, deverá ressarcir o fornecedor do quanto despendido.

Concordamos com a opinião da professora Lima Marques. Não se pode prever um direito de arrependimento, para os serviços efetivamente prestados, sem pagamento de quaisquer valores aos fornecedores. Neste caso, não caberia um direito de arrependimento, talvez a resilição unilateral mediante indenização. O direito de arrependimento é sempre gratuito14. O direito de arrependimento, nos serviços, portanto, só deveria ser exercido quando a execução do mesmo ainda não teve início: não é do serviço em si que se deve arrepender, mas da contratação deste.

Essa problemática foi analisada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Em acertada decisão, esse tribunal airmou que não cabe o direito de arrependimento quando o consumidor tenha procurado o fornecedor, bem como quando o serviço tenha sido totalmente prestado15.

Todavia, ao contrário de Portugal e demais países da Europa, o legislador brasileiro deixou de consignar hipóteses em que o arrependimento não possa ser exercido.

Atualmente a única forma de limitar o direito de arrependimento seria com a regra geral do abuso do direito, disposta no art. 187 do Código Civil. Contudo, a realidade dos demais países demonstrou que essa cláusula geral não é suiciente para conter, em inúmeras situações, o abuso de direito por parte de alguns consumidores. Ademais, a realidade nacional demonstra existirem diversos julgados permitindo o exercício do direito de arrependimento em hipóteses absurdas16.

Mas isso não é só.

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Silencia o Código de Defesa do Consumidor acerca de quem deve responder pelas despesas relativas à devolução dos produtos ao fornecedor. Essa questão é extremamente contraditória e possui diferentes determinações em legislações europeias17. De todo modo, dentre as legislações que estudamos, a maioria entendeu que os custos pela devolução da coisa devem ser suportados pelo consumidor e não pelo fornecedor, a não ser previsão expressa em contrário18.

Nelson Nery Junior19, autor do Anteprojeto do CDC, em sentido contrário, manifestou que "o fornecedor que opta por práticas comerciais mais incisivas, como as vendas à domicílio ou por marketing direto, isto é, fora do estabelecimento comercial, corre o risco do...

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