Tutela antecipada e planos de saúde: conferência proferida em 6.10.2008 no fórum permanente de direito do consumidor da EMERJ
| Autor | Alexandre Freitas Câmara |
| Cargo | Advogado. Professor de Direito Processual Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro). |
| Páginas | 737-753 |
CÂMARA, A. F. 737
Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 2, p. 737-753, jul./dez. 2008
TUTELA ANTECIPADA E PLANOS DE SAÚDE: CONFERÊNCIA
PROFERIDA EM 6.10.2008 NO FÓRUM PERMANENTE DE DIREITO
DO CONSUMIDOR DA EMERJ
Alexandre Freitas Câmara*
CÂMARA, A. F. Tutela antecipada e planos de saúde: conferência proferida em
6.10.2008 no fórum permanente de direito do consumidor da emerj. Rev. Ciên.
Jur. e Soc. da Unipar. Umuarama. v. 11, n. 2, p. 737-753, jul./dez. 2008.
RESUMO: Em face da colisão de direitos fundamentais no que rege a relação
jurídica sobre planos de saúde, é preciso conciliar sua tutela em sede de provi-
mento antecipatório, especialmente na superação do requisito da irreversibilida-
de da tutela.
PALAVRAS-CHAVE: Planos de saúde. Direito fundamental. Tutela antecipa-
tória.
* Advogado. Professor de Direito Processual Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do
Rio de Janeiro). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Academia Brasileira de
Direito Processual Civil e do Instituto Iberoamericano de Direito Processual.
I – Introdução
Pretende este trabalho examinar o tema da tutela antecipada em casos
que envolvem planos de saúde e as relações entre suas operadoras e os consu-
midores, especialmente diante das hipóteses em que se manifesta uma colisão
de direitos fundamentais. No caso em exame, evidentemente, um desses direitos
fundamentais é o direito à saúde. Trata-se, pois, de uma análise de direito pro-
cessual elaborada a partir das bases constitucionais que regem todo o ordena-
mento jurídico brasileiro. O problema que aqui se pretende enfrentar decorre, na
verdade, da existência de um dispositivo legal que veda a antecipação da tutela
jurisdicional quando esta tenha caráter irreversível e, de outro lado, a necessida-
de de concedê-la em alguns casos em que a lei impede a realização de direitos
fundamentais. O que se busca, aqui, é a armação cientíca da possibilidade de
concessão da tutela antecipada, mesmo contra o texto expresso da lei, em certas
(e muito especiais) hipóteses.
O art. 273, § 2º, do CPC consagra a vedação à concessão de tutela ante-
cipada irreversível. É entendimento tranqüilo, porém, que não incide esse dispo-
sitivo nos casos de irreversibilidade recíproca. Há, inclusive, precedentes do STJ
sobre o tema, como o seguinte:1
Tutela antecipada e planos de saúde
738
Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 2, p. 737-753, jul./dez. 2008
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO. ATRO-
PELAMENTO.
IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO.
“A regra do § 2º do art. 273 do CPC não impede o deferimento da
antecipação da tutela quando a falta do imediato atendimento médico
causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o perigo
da irreversibilidade do provimento antecipado. Recurso não conheci-
do. (REsp n. 417.005-SP) Recurso especial não conhecido”.
Para compreender esse fenômeno, que permite que se desconsidere o
texto da lei, e se conceda tutela antecipada irreversível em certos casos, há ne-
cessidade de interpretação do dispositivo à luz do princípio da razoabilidade, de
forma a resolver casos de colisão de direitos fundamentais. É o que se buscará,
aqui, fazer.
II – Os direitos fundamentais: brevíssimas considerações.
Direitos fundamentais são aqueles direitos do ser humano reconheci-
dos e positivados na esfera do direito constitucional objetivo de determinado
Estado.2 É freqüente na doutrina a armação de que os direitos fundamentais se
manifestaram em gerações (três, segundo a maioria dos autores): 1) os direitos
de liberdade, ou seja, os direitos civis e políticos; 2) os direitos sociais, culturais
e econômicos, bem como os direitos coletivos; 3) os direitos de fraternidade, que
têm como destinatário o gênero humano (como o direito ao meio-ambiente, por
exemplo). Alguns autores falam, ainda, em uma quarta geração, a dos direitos à
democracia, à informação e ao pluralismo.3 Já há, até, quem fale em uma quinta
geração. Essa divisão em gerações, porém, não é capaz de descrever adequada-
mente o modo como os direitos fundamentais se desenvolveram no Brasil. Isto
se dá, principalmente, por razões históricas, já que no Brasil os direitos sociais
foram positivados em sede constitucional em primeiro lugar, seguidos dos direi-
tos políticos e, só depois, pelos direitos civis.4 Os direitos sociais foram imple-
mentados no Brasil a partir da Constituição de 1937; os direitos políticos a partir
da Constituição de 1946 (ainda que suprimidos entre 1964 e 1985); os direitos
civis só a partir da Constituição de 1988.
1 REsp 408.828/MT, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em
01.03.2005, DJ 02.05.2005 p. 354.
2 Ingo Wolfgang Sarlet, A ecácia dos direitos fundamentais, p. 36; J. J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional e teoria da constituição, p. 347.
3 Por todos, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, pp. 516-526.
4 Fl á v i o Ga l d i n o , Introdução à teoria dos custos dos direitos – Direitos não nascem em árvores, p.
171.
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO