Agotamiento de la vía administrativa vs. Tutela judicial efectiva. (Hacia una modulación razonable del acceso a la Justicia

AutorJuan Gustavo Corvalán
Páginas332-373
AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA VS. TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA. (HACIA UNA MODULACIÓN RAZONABLE
1
DEL ACCESO A LA JUSTICIA)
EXHAUSTION OF ADMINISTRATIVE REMEDIES VS.
GUARDIANSHIP EFFECTIVE JUDICIAL. (AT A REASONABLE
MODULATION ACCESS TO JUSTICE)
Juan Gustavo Corvalán
ISSN 1982-0496
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
Abogado por la Universidad de Buenos Aires y Doctorando en Ciencias Jurídicas
por la Universidad del Salvador (Buenos Aires). Postgraduado en "Derecho
administrativo y Administración Pública" por la Universidad de Salamanca.
Especialista en Derecho Tributario por la Universidad Austral. Profesor Titular,
Asociado y Adjunto en diferentes Universidades Nacionales y privadas y también
en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Se ha desempeñado como
funcionario en la Justicia Contenciosa Administrativa Federal, como Director
General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud del GCBA y se desempeña,
actualmente, como Gerente de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de
Protección y Defensa del Consumidor del GCBA. Ha publicado más de 30 artículos
en las materias vinculadas al Derecho Administrativo, Tributario y Penal. Ha
publicado el libro "Condiciones Objetivas de Punibilidad" de Editorial Astrea.
E-mail: juancorvalan@hotmail.com
1. INTRODUCCIÓN. OBJETIVOS Y ACLARACIONES METODOLÓGICAS
El agotamiento de la vía administrativa es una categoría del derecho
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administrativo que ha suscitado numerosos embates por parte de la doctrina. En el
presente estudio nos proponemos dos objetivos concretos. En primer lugar, identificar
el foco del debate en torno a su justificación y existencia. En segundo lugar, sentar una
posición cuyo norte es superar la antinomia - justificada en nuestro esquema normativo
Agradecemos la valiosa colaboración de Laura Inés IORIO quien ha tenido la deferencia y
amabilidad de traducir la doctrina, jurisprudencia y normativa del francés al español.
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Como bien ilustra BIANCHI, una de las reglas básicas del proceso contencioso-administrativo en
el Argentina, es que el mismo sólo puede comenzar luego de producido el llamado agotamiento de la vía
administrativa. Ver BIANCHI, Alberto, Declinación y caída del control judicial de la Administración Pública,
Suplemento Extraordinario Administrativo, La Ley, Buenos Aires, Agosto de 2010, p. 15.
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Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 332-373, julho/dezembro de 2013.
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actual - entre “Agotamiento de la vía administrativa” y “Tutela judicial efectiva”.
Sobre esta plataforma, tenemos para nosotros que el sistema de organización
4
político-jurídico en nuestro país se asienta en los siguientes pilares: primacía de la
5 6 7
norma fundamental , principio de legalidad , división de poderes , y tutela judicial
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efectiva. Adviértase que en Europa, el Estado de Derecho actual se erige sobre las
siguientes piedras angulares: principio de legalidad, separación de poderes, derechos
9
fundamentales y tutela judicial .
3
Como intentaremos reflejar en este estudio, las falencias que presenta el agotamiento de la vía
se relacionan con el sistema global estructurado por la LNPA.
3
SPOTA afirma lúcidamente que nuestros padres constituyentes tomaron como ejemplo y
siguieron el camino trazado por la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 en cuanto a la
organización política. Ambas han hundido y entrelazado sus raíces ideológicas al “beber aguas en la obra
de los grandes librepensadores iluministas propios de la Francia del siglo XVIII”. Ver SPOTA, Alberto
Antonio (h), Método cartesiano iusnaturalismo y sistema republicano de Gobierno, Boletín Informativo,
Asociación Argentina de derecho constitucional, Año XVII, n° 181, Mayo, 2001, p. 9.
4
Como acertadamente señala CASSAGNE, el paso del Estado legal al Estado constitucional, fue
resuelto desde nuestros orígenes fundacionales, mediante la incorporación de la supremacía de la
constitución (art. 31 de la Constitución Nacional Argentina) y en la consagración en ella de derechos y
garantías. Ver CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 31. BIANCHI, por su parte entiende
que la cláusula de supremacía del art. VI de la Constitución norteamericana fue reproducida con finalidad
en nuestro art. 31. Ver BIANCHI, Alberto, Bases constitucionales del derecho administrativo, Revista de
Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Año 20, Buenos Aires, 2008, p. 1104.
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El principio de legalidad constituye una “sección” del derecho administrativo que comienza en la
Constitución. Ver, BIANCHI, Alberto, Bases constitucionales del derecho administrativo, Revista de
Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Año 20, Buenos Aires, 2008, p. 1.112. MAIRAL, sostiene que en
un Estado de derecho, la sumisión del gobierno a la ley constituye la piedra de toque del sistema. Ver,
MAIRAL Héctor, Control judicial de la administración pública, T. I, p. 109, con cita de ABERASTURY,
Pedro, Control jurisdiccional del acto administrativo, en Acto y procedimiento administrativo, p. 171 y 172.
6
SALOMONI, Jorge Luis, La cuestión de las relaciones de sujeción especial en el Derecho público
argentino, en Problemática de la administración contemporánea. Una comparación europeo-argentina,
MUÑOZ Guillermo y SALOMONI J. –Directores-, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 155 y 156. El autor sólo
se refirió a los tres pilares y no incluyó en la enumeración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ver
asimismo, CSJN, “Serra, Fernando H. c/ MCBA”, LL 1995-A-395, sentencia del 26-10-93, considerando
.
7
Ver CSJN, “Serra, Fernando H. c/ MCBA”, LL 1995-A-395, sentencia del 26-10-93, considerando
. Este principio ha sido tratado in extenso en los últimos años. Para apreciar un completo desarrollo en
el derecho español y europeo, ver, GALERA RODRIGO, S., Sistema europeo de justicia administrativa,
Dykinson, Madrid, 2005; por su parte, GARCÍA de ENTERRÍA afirma que la exigencia de una justicia
administrativa extensa y reforzada se vio impulsada por los preceptos constitucionales y, en concreto, por
las posibilidades que otorga el principio de tutela judicial efectiva. Ver, GARCÍA de ENTERRÍA, E.,
Democracia, Jueces y control de la administración, sexta edición, Civitas, Madrid, 2009, p. 137.
8
Ver, por todos, SCHMIDT-ASSMANN, E., La teoría general del derecho administrativo como
sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 54. Ya en 1951 JELLINEK resaltaba los tres aspectos de
Alemania como Estado de derecho: Imperio de las leyes, existencia de derechos fundamentales y
protección de esos derechos por tribunales independientes. Ver, JELLINEK, Walter, Alemania como
estado de derecho, Revista de Administración pública española, N° 6, Septiembre-diciembre, 1951, p.
348. A nuestro entender, la diferencia esencial actual, entre nuestro régimen jurídico público y el
continental europeo (y principalmente con Alemania), en relación a los postulados esenciales que
informan el Estado de derecho, viene dada por el escaso desarrollo dogmático y constitucional de la
categoría de los “derechos fundamentales”. En Alemania, por el contrario, todo el sistema jurídico actual
se construye alrededor de esta noción. Inclusive, se ha llegado a sostener que los derechos
fundamentales han sido el componente del Estado de Derecho, que más decisivamente ha influido en la
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Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 332-373, julho/dezembro de 2013.
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Teniendo en consideración estos pilares, cabe aclarar que no nos avocaremos a
relevar exhaustivamente las numerosas y variadas hipótesis en las que se perfila el
instituto objeto de examen. Es decir, prescindiremos de un abordaje profundo sobre la
proyección de la categoría en torno a las pretensiones y acciones procesales
10
administrativas existentes en el derecho argentino.
Sí, no obstante, conviene hacer algunas aclaraciones metodológicas.
Primero: si pretendemos que la discusión no se transforme en una mera batalla
dialéctica entre Tutela judicial efectiva vs. Agotamiento de la vía, debemos precisar y
esclarecer (siguiendo a LUHMANN y a BACIGALUPO) los puntos de partida de las
11
cadenas argumentales de las fundamentaciones jurídicas.
Las cadenas argumentales de la dogmática tienen como primer eslabón las
12
decisiones. Éstas no deberían ser excluidas de la discusión crítica ni del objeto de la
13 14
ciencia; menos aún cuando el orden jurídico se basa en ellas .
Aún si admitimos que la mayoría de los argumentos esbozados para abolir el
agotamiento de la vía, son coherentes y denotan una realidad innegable, no es menos
cierto que en las discusiones planteadas subyace un planteo de fondo que no es
estrictamente constitucional o jurídico-dogmático. Incluso, en algunas situaciones se
presenta en términos que podríamos denominar como de “política-dogmática”.
Segundo: en este abordaje tenemos que tener presente, más que nunca, que los
derechos no son absolutos (ni siquiera los derechos fundamentales) y que pueden ser
modulados razonablemente por el legislador.
Tercero: es imprescindible fijar posición en cuanto al sentido que se realiza sobre
ciertas categorías, objetos e institutos. Muy a trazo grueso, y salteando los matices
intermedios, podríamos decir que con frecuencia ciertas discusiones se presentan de
forma dual, dicotómica.
Si un objeto, categoría o instituto se perfilan, para algunos, como nocivos per se,
ello no necesariamente significa 1) que lo sean o 2) que haya que prohibirlos o
evolución del Derecho administrativo de posguerra. Ibídem. Sobre la teoría de los derechos
fundamentales, ver el brillante y agudo estudio de ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,
traducción y estudio de BERNAL PULIDO, Carlos, 2ª ed., Centro de estudios políticos y constitucionales,
Madrid, 2007.
Por lo general, haremos referencia a la vía impugnativa prevista en los artículos 23 a 24 de la
LNPA.
10
Aclaramos que BACIALUPO (siguiendo a LUHMANN) se refería aquí a las fundamentaciones
jurídico-penales. Ver, BACIGALUPO, Enrique, Delito y punibilidad, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 24 y 25, con cita de LUHMANN, Rechstssystem und Rechtsdogmatik, 1974, p. 15. GARCÍA
también sigue a Bacigalupo respecto a la decisión como presupuesto para elaboración de las cadenas
argumentales dogmáticas. Ver, GARCIA, Luis M., Reincidencia y Punibilidad, Aspectos constitucionales
y dogmática penal desde la teoría de la pena, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 4 a 7.
11
Como bien señala BIX, resulta esencial que los teóricos sean tan claros como sea posible sobre
las razones subyacentes [y a su vez] las definiciones (…) necesitan alguna base para reclamar que una
definición es mejor que la otra, y aquí es donde uno necesita referirse al propósito de la definición”. Por
tanto lúcidamente concluye: “…hasta que un teórico ofrezca bases para valorar las definiciones
conceptuales y las razones para adoptar una antes que la otra, los argumentos acerca de la verdad o
corrección de una definición conceptual son infundados y sin sentido”. Ver, BIX Brian, Teoría del Derecho:
ambición y límites, Marcial Pons, Barcelona, 2006, p. 33 a 34 y 38.
12
Ver, BACIGALUPO, Enrique, Delito y punibilidad, p. 43.
13
Ver SUIPOT, Alain, “Homo juridicus” Ensayo sobre la función antropológica del derecho, Siglo
XXI, Buenos Aires, 2008, p. 210.
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Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 332-373, julho/dezembro de 2013.

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