Advogado Público e Princípios da Administração Pública: Limites à Responsabilização por Improbidade Administrativa
| Autor | Nilton Carlos de Almeida Coutinho |
| Cargo | Procurador do Estado de São Paulo |
| Páginas | 73-91 |
Advogado Público e Princípios da
Administração Pública: Limites à
Responsabilização por Improbidade
Administrativa
Nilton Carlos de Almeida Coutinho(*)
Resumo: A presente tese analisa a possibilid ade de punição do advogado
público por im probidade administ rativa, bem como os limites de tal pu-
nição, na hipót ese da prática de atos que atentem contra os pr incípios da
Administ ração Pública.
O estudo in icia-se com a apresentação da s três modalidades de condutas
puníveis sob a égide da lei de i mprobidade administ rativa, com destaque
para a modalida de descrita no art. 11 da citada lei.
O trabalho pauta-se pelo estudo sistêmico do ordenament o jurídico e suas
regras de inte rpretação, levando-se e m consideração os princípios nor te-
adores da lei de improbidade admi nistrativa. Para a adequada abordage m
do tema, doutrina e jurisprudência também são utilizadas como balizas
para a fund amentação das conclusões do auto r.
Deste mo do, e, considera ndo o objetivo da lei (a q ual procurou punir o
agente público desonesto), observa-se que não é possível a punição do ad-
vogado público, nas hipóteses do art. 11, caso não se constate a ocorrência
de dolo em sua conduta. A impossibilidade de aplicação de tais penas,
contudo, não impede que o advogado pú blico seja r esponsabilizado na
área civ il, caso que constatada a ocorrência de culpa e m sua condut a,
Palavras-Chave: Advocacia pública; improbida de admi nistrativa; res-
ponsabilidade civ il
(*) Procurador do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pelo Centro de Ensino Superior de
Maringá – CESUMAR/PR. Doutorando em Direito Político e Econômico pela Universi-
dade Presbiteriana Mackenzie. Professor na Graduação e Pós-Graduação. Email:
pge@gmail.com>
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Abstract: This thesis examines t he possibility of punishment to public
lawyers due public ad ministration improbity, as well the lim its of such
punishment, under the hypothe sis of pr actice of acts which violate the
principles of Public Adm inistration.
The stu dy begins with the presentation of three t ypes of offenses under
the law of administrative improbity, emphasizi ng the one described in the
Article 11 of the previously mentioned law.
This wor k is modeled by the systemat ic study of t he legal ar rangement
and its rules of i nterpretat ion, takin g into accou nt the pri nciples of ad-
minis trative improbit y law. To a more approp riate approach to the top ic,
doctr ine and juri sprudence are also u sed as foothold for the aut hor’s
conclusion s.
Thus, considering the pur pose of the law (which so ught to punish the
dishonest public servant) it is observed that it is not possible to publicly
punish the law yer according to Article 11’s assumptions, if not found the
occurrenc e of intent in his c onduct. The i mpossibility of applying such
sanctions, however, does not prevent the Public Defender of being cha r-
ged responsible with federal civil l aws, if there is a n occurrence of f ault
in his conduct, ac cording to Article 37, §6 of the Federal Constitution .
Keywords: Public Advocacy; Adm inistrative improbity; Civil labi lity
Sumário: 1. Int rodução; 2. L ei 8.429/92 e p ossibilidade de Punição d o
Advogado P úblico por I mprobidade Admi nistrativa; 3. Condutas P uní-
veis; 3.1 – Atos de improbidade administrativa que gera m enriquecimen-
to ilícito; 3.2 – Atos de improbidad e administrativa que caus am prejuízo
ao erário; 3.3 – Atos de i mprobidade administrativ a que atentam contra
os pr incípios da Administração Pública; 4. Advocacia Pública , Dolo e
Culpa: uma análise sobre o art. 11 da Lei de Improbidade Admin istrativa;
5. Possibilidade de imposição de pena e r esponsabilização do Advogado
Público; 6. Conclusões; 7. Referência Bibliográcas.
1. Introdução
A improbidade administrativa sempre foi considerada uma conduta
perniciosa dentro da Administração Pública e, para coibi-la, foram criadas
diversas leis e tipos penais tipicando esta conduta.
Segundo estabelece a Lei 8.429, de 2 de junho 1992, existem três espé-
cies de condutas caracterizadoras de improbidade administrativa. São elas:
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atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao
erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.
Nas hipóteses de condutas que se traduzam em enriquecimento ilíci-
to, a lei estabelece que somente as condutas dolosas seriam passíveis de
punição. Já, nas hipóteses de condutas que viessem a causar prejuízo ao
erário, haveria improbidade administrativa tanto nas hipóteses de condutas
dolosas quanto nas de condutas omissivas. Por m, ao tratar dos atos de
improbidade por violação aos princípios da Administração Pública, a lei
não fez qualquer menção acerca do elemento subjetivo necessário para a
caracterização da improbidade administrativa.
No presente estudo trataremos especicamente da possibilidade (ou
não) de punição do advogado público por improbidade administrativa na
hipótese de imprudência, negligência ou imperícia no desempenho de suas
atividades.
2. Lei 8.429/92 e possibilidade de Punição do Advogado Público
por Improbidade Administrativa
Segundo estabelece a lei supracitada, os atos de improbidade adminis-
trativa podem ser praticados por qualquer agente público, o qual pode ser
denido como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, cargo, emprego ou função em entidades pertencentes à Admi-
nistração Direta, Indireta ou Fundacional.1 Do mesmo modo, a lei abrange,
ainda, a possibilidade de se punir agentes que causem dano ao patrimônio de
entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo scal ou creditício,
de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário
haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimô-
nio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à
repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Para o adequado desempenho das suas funções, atribuiu-se à Adminis-
tração Pública uma série de direitos, prerrogativas e deveres com o objetivo
de bem realizar os seus serviços, devendo a Administração Pública e seus
servidores obedecer às regras e princípios norteadores de sua atuação.
Segundo estabelece a Constituição Federal, a Administração Públi-
ca (direta e indireta) de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eciência.
1 Neste sentido, vide art. 2º da Lei 8.429/92.
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Com relação ao sujeito passivo do crime de improbidade administra-
tiva, observa-se que a lei estabeleceu um amplo rol de entidade que podem
ser vítimas de improbidade administrativa. Observe-se, entretanto, que o
Estado – enquanto gestor do interesse público – é sempre sujeito passivo
de qualquer conduta que venha a trazer prejuízos para a Administração
Pública ou venha a violar qualquer dos princípios a ela inerentes.
Deste modo, segundo dispõe o artigo 1º da referida lei, temos que
os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra a Ad-
ministração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja cria-
ção ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimônio ou da receita anual2.
A mesma lei ainda estabelece que também estão sujeitos às penalida-
des desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de en-
tidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, scal ou creditício,
de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário
haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patri-
mônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial
à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos3.
Ainda com relação ao sujeito ativo, Lucia Valle Figueiredo4 ensina
que: “Agentes públicos são todos aqueles investidos em funções públi-
cas, quer permanente, quer temporariamente. Agente público é, destarte,
o termo correto e que, na verdade, expressa a atividade que esteja sendo
exercida por alguém em nome do Estado”.
No mesmo sentido é o entendimento de Hely Lopes Meirelles5. Para
o referido autor agentes públicos são todos aqueles que:
“Se vinculam à Admini stração Pública, direta ou indiret a, do Estado, sob
regime jur ídico (a) estatutá rio regular, geral ou pe culiar, ou (b) adminis-
trativo especial, ou (c) celetista (regido p ela Consolidação das Leis do
Trabalho- CLT), de natureza p rossional e empregatícia.”
2 Art. 1º, caput, da Lei 8.429/92.
3 Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.429/92.
4 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003,
p 566–567.
5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008,
p. 418.
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Para Maria Sylvia Di Pietro6: “Agente público é toda pessoa física
que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração In-
direta.”
Discorrendo especicamente sobre a lei de improbidade administra-
tiva, Sérgio Ferraz assevera:
“Para ns da lei, age nte público é n ão só o ser vidor público em sentido
estrito, ma s todo aquele que, mesmo t ransitoriamente, mesmo sem retri-
buição, exerça ou ocupe (por qualquer forma de investidura, até mesmo
as decor rentes de eleição) mandato, cargo, emprego ou fu nção em enti-
dades ou órgão s da administr ação (de qualquer natureza) dos Poderes
estatais de todos os entes da federaçã o (União, Estados, Dist rito Fede-
ral, Municípios), mas ai nda dos territórios , de empresas incor poradas ao
patrimônio público e de entidades para cuja criação ou custeio te nha o
erário concor rido.”7
Ante os conceitos acima apresentados, conclui-se que o advogado
público insere-se no conceito de agente público apresentado pela referida
lei, de tal forma que é plenamente possível que o advogado público possa
ser sujeito ativo de improbidade administrativa.
Consoante expressa disposição constitucional, o advogado exerce
função essencial à justiça e, no caso especíco da advocacia pública, a
atual Constituição Federal carreou à advocacia pública o exercício das ati-
vidades de consultoria e assessoramento jurídico do poder executivo.
No âmbito estadual a Constituição Federal estabeleceu, em seu arti-
go 132, que os advogados públicos exercerão a representação judicial e a
consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
O advogado público, por exercer cargo, emprego, ou função públi-
ca deve obedecer aos princípios norteadores da Administração Públi-
ca, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eciência. Desta forma, é possível, em tese, que venha ele a infringir
as condutas descritas no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa
e, consequentemente, venha a ser processado segundo o procedimento
nela previsto.
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 499.
7 FERRAZ, Sergio. In: “Aspectos Processuais na Lei sobre Improbidade Administrativa”.
BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade
Administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 365.
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3. Condutas Puníveis
Conforme mencionado anteriormente, os atos de improbidade admi-
nistrativa dividem-se em três espécies: atos que importam em enriquecimen-
to ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os
princípios da Administração Pública. Passemos à analise de cada um deles.
3.1 – Atos de improbidade administrativa que geram
enriquecimento ilícito
Segundo estabelece o artigo 9º da lei de improbidade administrativa,
tem-se que: “Constitui ato de improbidade administrativa, importando en-
riquecimento ilícito, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevi-
da em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei”.
A referida lei traz ainda um rol de condutas tipicadoras da referida
conduta. São elas:
I – receber, para si ou para outrem, din heiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econôm ica, direta ou indireta, a título de comis-
são, percentagem, gr aticação ou presente de quem tenha interesse, di re-
to ou ind ireto, que possa ser atingido ou ampar ado por ação ou omissão
decorrente d as atribuições do agente público;
II – perceb er vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permut a ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contrataçã o
de serviços pelas entidades referida s no art. 1° por preço superior ao valor
de mercado;
III – perceber vantagem econômica, d ireta ou indireta, para fa cilitar a
alienação, per muta ou locação de bem público ou o fornecimento de ser-
viço por ente estat al por preço inferior ao valor de merca do;
IV – utili zar, em obra ou serviç o particular, veículos, má quinas, equipa-
mentos ou material de qu alquer natureza, de propried ade ou à disposição
de qualquer das entidades mencion adas no art. 1° desta lei, bem como o
trabalho de serv idores públicos, empregados ou terceiros contrata dos por
essas entidade s;
V – receber vant agem econômica de qualquer natu reza, direta ou indi re-
ta, pa ra tolerar a exploração ou a p rática de jogos de azar, de lenocí nio,
de narcotrá co, de contrabando, de usu ra ou de qualquer outra at ividade
ilícita, ou aceita r promessa de tal vantagem;
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VI – receber vantagem e conômica de qualquer natureza, d ireta ou ind i-
reta, para fa zer declaraçã o falsa sobre medição ou aval iação em obras
públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantid ade, peso, med ida,
qualidade ou caract erística de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer
das entidade s mencionadas no art. 1º desta lei;
VII – adquirir, p ara si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do pat rimônio ou à renda do agente público;
VIII – a ceitar emprego, comissão ou exercer atividade de con sultoria ou
assessorament o para pessoa física ou jurídica que ten ha interesse susc e-
tível de ser at ingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do a gente público, durante a atividade;
IX – perceber va ntagem econômica para inter mediar a liberação ou apli-
cação de verba pública de qua lquer natureza;
X – receber vant agem econômica de qualquer natu reza, direta ou indi re-
tamente, para om itir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja
obrigado;
XI – incor porar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou va lores integrantes do acervo patr imonial das ent idades men-
cionadas no ar t. 1° desta lei;
XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas , verbas ou valores integra n-
tes do acervo pat rimonial das entidade s mencionadas no art. 1° desta lei.
A redação do referido artigo deixa claro que nas hipóteses previstas
no artigo 9º somente serão puníveis as condutas dolosas. É este, a pro-
pósito, o entendimento de Marino Pazzaglini Filho8, segundo o qual “a
conduta do agente público suscetível de causar enriquecimento ilícito é
dolosa, ou seja, pressupõe sua ciência da ilicitude da vantagem patrimo-
nial auferida para si ou para terceiro”. E ainda:
Congura-se esse tipo de improbidade administrativa quando o agente pú-
blico (político, autônomo, servidor público ou par ticular em colaboração
com o Poder Público) aufere dolosamente vantagem patrimonial ilícita.9
Registre-se, também, o posicionamento de José Armando da Costa:
8 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 56.
9 Idem, p. 54-55.
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“Não sendo concebível que uma pessoa enriqueç a ilicitamente, que cause
prejuízo ao erário ou que transgrida os deveres de honestida de, impar-
cialidade, legalid ade e deslealdade às institu ições públicas, por ação me-
ramente culposa (negligência, imprudência ou imperícia), forçosament e
haveremos de concluir que o element o subjetivo do delito disciplinar da
improbidade é o dolo.”10
Do exposto, torna-se possível armar que, ainda que não houvesse
previsão expressa nesse sentido, não seria possível a punição na hipótese
de conduta culposa, eis que a conduta de recebimento de vantagem econô-
mica não é compatível com esta modalidade, razão pela qual o legislador
decidiu explicitar que somente a conduta dolosa daria ensejo às punições
na hipótese de enriquecimento ilícito.
3.2 – Atos de improbidade administrativa que causam
prejuízo ao erário
A segunda modalidade de improbidade administrativa vem descrita
no artigo 10 da referida lei, o qual estabelece que os atos de improbidade
administrativa que causam prejuízo ao erário são aqueles consistentes em
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimo-
nial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou ha-
veres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e, notadamente:
I – facilit ar ou concorrer p or qualquer forma pa ra a incorporaçã o ao pa-
trimônio particular, de pes soa física ou juríd ica, de bens, rend as, verbas
ou valores integr antes do acervo patri monial das entidades men cionadas
no art. 1º desta lei;
II – permitir ou concor rer para que pessoa física ou jurídica privada util i-
ze bens, rend as, verbas ou valores integr antes do acervo patr imonial das
entidades mencion adas no art. 1º desta lei, sem a obser vância das forma-
lidades legais ou reg ulamentares aplicáveis à espécie;
III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ain-
da que de ns educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem
observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
10 COSTA, José Armando da. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. São Paulo,
Brasília Jurídica, 2005, p. 27.
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IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante
do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ain-
da a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V – perm itir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou ser-
viço por preço supe rior ao de mercado;
VI – realizar operação n anceira sem observância d as normas legais e
regulamenta res ou aceitar garantia in suciente ou inidônea;
VII – conce der benefício admin istrativo ou scal sem a observância das
formalidades leg ais ou regulamentares aplicáveis à esp écie;
VIII – f rustrar a licitude de processo licitatório ou d ispensá-lo indevida-
mente;
IX – ordenar ou per mitir a realização de despe sas não autorizadas em lei
ou regulamento;
X – agir negligent emente na arrecada ção de tributo ou renda , bem como
no que diz respeito à co nservação do patrimôn io público;
XI – liberar verba pública sem a estrita obser vância das normas pertinen-
tes ou inuir d e qualquer forma para a sua aplicaç ão irregular;
XII – permitir, fa cilitar ou con correr para que terceiro se enriqueça ili-
citamente;
XIII – perm itir que se utilize, em obr a ou ser viço part icular, veículos,
máquinas, equ ipamentos ou material de qualquer naturez a, de proprieda-
de ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta
lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros
contratados p or essas entidades;
XIV – celebrar contrato ou outro instrume nto que tenha por objeto a pres-
tação de ser viços públicos por meio da gestão associ ada sem observar as
formalidades p revistas na lei;11
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suciente e prévia
dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.12
Observe-se, conforme dispõe a referida lei, que, nestas hipóteses, é
possível a punição de condutas dolosas ou culposas. Neste sentido, veja-se:
ADMINISTR ATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO.
NECESSIDADE DE C ONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚ-
BLICO. REEXAME DE M ATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ.
11 Inciso incluído pela Lei nº 11.107, de 2005.
12 Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005.
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2. As condutas t ípicas que conguram im probidade administr ativa estão
descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da L ei 8.429/92, sendo que apena s para as
do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Conside rando que, em atenção ao
princípio da culpabilidade e ao da responsabilid ade subjetiva, não se tole-
ra responsabil ização objetiva e nem, salvo qu ando houver lei expressa, a
penalizaçã o por condutas merament e culposas, conclui-se que o silêncio
da Lei tem o sentido eloq uente de desqualicar as condut as culposas nos
tipos previstos nos a rts. 9º e 11.13
Segundo Marino Pazzaglini Filho14, a improbidade lesiva ao erário
dolosa seria aquela na qual o autor do ato ímprobo “está ciente da an-
tijuridicidade de sua ação ou omissão funcional e do resultado danoso
ao erário que dela sobrevirá”. Já a improbidade lesiva ao patrimônio
público culposa estaria caracterizada na hipótese em que “o resultado
lesivo ao erário involuntário, mas previsível, decorreu de comportamen-
to voluntário do agente público contrário a seu dever funcional de boa
gestão administrativa, de prudência e de atenção no trato dos bens e
haveres públicos”.
Contudo, não obstante o determinado em lei, nossa doutrina e juris-
prudência não são unânimes acerca do referido tema.
Para Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo
Fazzio Júnior15, tal interpretação deve ser feita de forma sistemática. Se-
gundo os autores “o que a lei visa reprimir neste dispositivo, é a conduta
ilegal. Não intenta punir quem, agindo legalmente, por culpa, cause preju-
ízo ao patrimônio público. Apenas a perda patrimonial decorrente de ilici-
tude, ainda que culposa, ensejará a punição do agente público nas sanções
do art. 12, inciso II”.
Finalizando este item, cumpre-nos observar (muito embora não seja
este o cerne desta tese) que há vários posicionamentos jurisprudenciais e
doutrinários, criticando a possibilidade de punição por improbidade admi-
nistrativa na hipótese de conduta culposa. Neste sentido, veja-se:
13 Processo: REsp 940629 / DF. Recurso Especial 2006/0148069-5 . Relator(a): Ministro
Teori Albino Zavascki. Órgão Julgador: T1 – Primeira Turma. Data do Julgamento:
16/08/2008. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/09/2008.
14 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Pau-
lo: Atlas, 2002, p. 74.
15 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; JÚNIOR, Waldo Fazzio.
Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. São
Paulo: Atlas, 1998, p.75.
Revista de Direito e Política 83
3. A doutrin a do tema é assente qu e ‘imoralidade e improbid ade devem-
se dist inguir, posto ser a segu nda espécie qualicada da primeira, con-
cluindo-se pela inconstitucionalidade d a expressão culposa con stante do
caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.’ (Aris tides Junqueir a, José Afonso
da Silva e Weida Zancaner). É que “estando excluída do conceito cons-
titucional de improbidade administ rativa a forma mera mente culposa de
conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a ex-
pressão ‘culposa’ ins erta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitu-
cional. Mas, além da questão sobre a possibilidade de se ver caracteriza da
improbidade ad ministrativa em conduta simplesmente culp osa, o que se
desejou, primo rdialmente, foi xar a dis tinção entre improbida de e imo-
ralidade administrat ivas, tal como acima exposto, admit indo-se que há
casos de imoralidade admi nistrativa que não atingem as raias da improbi-
dade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre
presentes em condutas ilegais, a inda que causadora s de dano ao e rário.”
(Improbidade Adm inistrativa – quest ões polêmicas e atuais, coord. Cas-
sio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezen de Porto Filho, São Paulo,
Malheiros, 2001, pág. 108).16
Tanto é assim que autores do jaez de José Augusto Delgado têm che-
gado a armar que “as investigações doutrinárias e jurisprudenciais hão de
rmar o rumo para consolidar o entendimento no sentido de não ser possível
a existência de enriquecimento ilícito por ato culposo por sentido estrito”.17
Assim, segundo os seguidores deste posicionamento a conduta mera-
mente imprudente, negligente ou imperita não se coadunaria com o elemen-
to subjetivo exigido para a conguração da improbidade administrativa.
3.3 – Atos de improbidade administrativa que atentam
contra os princípios da Administração Pública
A terceira e última modalidade de improbidade administrativa vem
descrita no art. 11 da referida lei, o qual preceitua que constitui ato de
16 Processo: REsp 939142/RJ. Recurso Especial 2007/0071808-0 Relator(a): Ministro Fran-
cisco Falcão. Relator(a) p/ Acórdão Ministro Luiz Fux. Órgão Julgador: T1 – Primeira
Turma. Data do Julgamento: 21/08/2007. Data da Publicação/Fonte: DJe 10/04/2008.
17 DELGADO, José Augusto. Improbidade administrativa: algumas controvérsias doutri-
nárias e jurisprudenciais sobre a lei de improbidade administrativa. In: BUENO, Cassio
Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade Administrativa: ques-
tões polêmicas e atuais. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 231.
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improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administra-
ção Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestida-
de, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
Do mesmo modo que nas modalidades anteriores, a Lei 8.429/92 traz
um rol exemplicativo de condutas caracterizadoras de improbidade admi-
nistrativa por violação aos princípios da Administração Pública. São elas:
I – praticar ato visando m proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na reg ra de competência;
II – retarda r ou deixar de praticar, indevidame nte, ato de ofício;
III – revelar fato ou circu nstância de que tem ciência em ra zão das atr i-
buições e que deva per manecer em segredo;
IV – negar publicidade a os atos ociais;
V – frust rar a licitude de concurso público;
VI – deixar de pres tar contas quando esteja obr igado a fazê-lo;
VII – revelar ou permitir que cheg ue ao conhecimento de terceiro, antes
da r espectiva div ulgação ocial, teor de medida pol ítica ou e conômica
capaz de afetar o pre ço de mercadoria, bem ou serv iço.
Contudo, diferentemente dos artigos 9º e 10, a lei não explicitou se as
condutas descritas no art. 11 seriam dolosas ou culposas.
Deste modo, no entender de Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando
Elias Rosa, Waldo Fazzio Junior, somente se não car comprovada a prática
do ato de improbidade que cause dano ao erário ou enriquecimento ilícito
poder-se-á perquirir acerca da possibilidade de punição com base no art. 11
da Lei de Improbidade Administrativa. Os mesmos autores concluem que
“o art. 11 da Lei Federal nº 8.429/92 funciona como regra de reserva, para
os casos de improbidade administrativa que não acarretam lesão ao erário
nem importam em enriquecimento ilícito do agente público que pratica”.18
Relembre-se que a nalidade da referida lei é a proteção da probidade
ou honestidade administrativa, bem como a proteção na hipótese de ocor-
rência de prejuízo econômico-nanceiro. Para os autores acima citados, tal
prejuízo não pode ser condição para punição do agente público autor dos
atos de improbidade estipulados nos arts. 9º e 11.19
18 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; JÚNIOR, Waldo Fazzio.
Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. São
Paulo: Atlas, 1998, p.120-121.
19 Idem, p. 136 – 137.
Revista de Direito e Política 85
Sérgio Monteiro Medeiros20 assevera que “ao contrário do art. 9º, que
por natureza não se ana senão com a modalidade dolosa, e com o art.10,
que expressamente admite ambas as formas, o cânon em exame suscita dú-
vida acerca da possibilidade de punição de ato motivado por culpa”. Para
ele, existem, no art. 11, hipóteses nas quais se admitem condutas culposas
e outras que não admitem tal possibilidade.
Na visão de Marino Pazzaglini nestas hipóteses exige-se “comporta-
mento doloso do agente público, isto é, que ele aja de forma ilícita, ciente
da antijuridicidade de seu comportamento funcional (consciente de que
está transgredindo principio constitucional)”. E o mesmo autor arremata:
“Sem a presença desse elemento subjetivo, também não se caracteriza essa
espécie de improbidade administrativa”.21
4. Advocacia Pública, Dolo e Culpa: uma análise sobre
o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa
Para o desempenho de suas funções o advogado público deve obe-
decer a rotinas, regimentos, regulamentos e outros diplomas normati-
vos estabelecidos pelo ente estatal. E, no desempenho de suas funções,
é possível que venha ele a violar determinado regulamento, por dolo
ou culpa. Deste modo, para se aferir a responsabilidade do advogado
e os limites à sua punição torna-se essencial determinar se a conduta
foi dolosa ou culposa. Isso porque, conforme dito anteriormente, a im-
probidade constitui-se como um comportamento desonesto por parte
do agente público, prejudicial à Administração Pública e aos cidadãos
que o remuneram.
Negligência e desídia são condutas que devem ser coibidas pela
Administração Pública e por ela punidas. Porém, para que a punição se
efetive em grau condizente com violação ocorrida, existem regras próprias
estabelecidas em regimentos, regulamentos e legislações especícas.
A atividade correicional que tais órgãos possuem deve ser utiliza-
da como forma de punição ao agente público desidioso, restringindo-se a
aplicação da Lei de Improbidade Administrativa apenas às hipóteses em
que o advogado público tenha agido de má-fé.
20 MEDEIROS, Sérgio Monteiro, Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo, Juarez de
Oliveira, 2003, p. 97.
21 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Pau-
lo: Atlas, 2002, p. 103.
86 Vol. 20 - Janeiro a Junho - 2011
Consoante o anteriormente descrito, a Lei de Improbidade Adminis-
trativa “alcança o administrador desonesto, não o inábil”.22 Tal frase traz
em si uma premissa que não pode ser esquecida pelo hermeneuta, em hi-
pótese alguma.
A improbidade administrativa pressupõe a desonestidade ou a des-
lealdade em relação à conduta do agente público. O vocábulo latino im-
probitate tem o signicado de “desonestidade”, e a expressão improbus
administrador quer dizer “administrador desonesto ou de má-fé”.23
Aliás, no julgamento do Processo REsp 626034/RS Recurso Especial
2004/0015832-1,24 o Egrégio STJ se manifestou no sentido de que:
1. O tipo previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 consubstancia-se po r meio
do dolo do agente.
2. Ora, não se admite e ntre nós a denom ida respons abilidade objetiva
razão pela q ual há a necessidade d e se analisar o elemento volitivo, con-
substanciado no dolo do age nte.
No mesmo sentido, veja-se:
PROCESSUAL CIV IL. RECU RSO ESPECIAL. ADMINISTR ATIVO.
11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A improbid ade ad ministr ativa, consubst anciada nas c ondutas pre-
vist as no artigo 11 da Lei 8 .429/92, impõe “ necessár ia cautela na
exegese das regr as ne le in sertas , porq uanto sua amplitu de con stitui
risc o para o i ntérpret e indu zindo- o a acoimar de í mprobas conduta s
mera mente ir regula res, sus cetíveis de corre ção ad ministr ativa, p osto
ausen te a má-fé do admin istrado r públ ico e pres ervada a moralid a-
de ad minist rativa.” (REsp 48 0.387/SP, Rel. Mi n. Luiz F ux, 1ª Tur ma,
DJ 24.05.2 004)
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade
administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do
que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excep cionais,
22 BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade Ad-
ministrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 333.
23 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Pau-
lo: Atlas, 2002, p. 102.
24 Relator(a): Ministro João Otávio de Noronha. Órgão Julgador: T2 – Segunda Turma.
Data do Julgamento: 28/03/2006. Data da Publicação/Fonte: DJ 05/06/2006 p. 246.
Revista de Direito e Política 87
por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua congura -
ção por ato culposo (art igo 10º, da Lei 8.429/92).25
Assim, o referido acórdão conclui que “somente nos casos de lesão
ao erário se admitiria a forma culposa”. E mais:
A forma culposa de lesão aos pri ncípios que regem a atuação dos agentes
públicos, por si só, sem o correspondent e prejuízo patrimonial efetivo,
não basta para just icar incidência das sanções de imp robidade adminis-
trativa, ant e o princípio da reserva legal.26
Aliás, em julgamento recente, o Colendo Egrégio STJ decidiu no
sentido de que “a conguração de ato de improbidade administrativa
exige, necessariamente, a presença do elemento subjetivo, inexistindo a
possibilidade da atribuição da responsabilidade objetiva na esfera da Lei
8.429/92”.27
É este, a propósito, o entendimento de Pedro da Silva Dinamarco,28
o qual arma:
De t odo modo, pelas mesma s razões já expo stas na análise do art. 9°,
exige-se, aqui, a prova de condut a dolosa das pessoas envolvidas na ação
a respeito da forma c ulposa.
Tal posicionamento é seguido pela doutrina majoritária, sendo possí-
vel armar-se que:
Elemento subjetivo da conduta d iscutida no art. 11 é o dolo, ou a conduta
voluntária do agente, n ão havendo, pois, chance de que tal ocorra na mo -
dalidade culposa, uma vez que, como já se destacou em relação aos outros
25 Processo: REsp 939142 / RJ. Recurso especial 2007/0071808-0 Relator(a): Ministro Fran-
cisco Falcão (1116). Relator(a) p/ Acórdão Ministro Luiz Fux. Órgão Julgador: T1 – Pri-
meira Turma. Data do Julgamento: 21/08/2007. Data da Publicação/Fonte: DJe 10/04/2008.
26 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa, Porto Alegre, Síntese, 1997, p. 82.
27 Processo: REsp 766231 / PR. Recurso Especial 2005/0114793-2. Relator(a): Minis-
tra Denise Arruda (1126). Órgão Julgador: T1 – Primeira turma. Data do Julgamento:
25/11/2008. Data da Publicação/Fonte: DJe 11/02/2009.
28 DINAMARCO, Pedro da Silva. Requisitos para a procedência das ações por improbi-
dade administrativa. In: BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de
Rezende. Improbidade Administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo, Malhei-
ros, 2001, p. 335.
88 Vol. 20 - Janeiro a Junho - 2011
gêneros de improbidade (enr iquecimento ilícito ou dano ao erário), não
se pode conceber, com lógica, a ideia de comportam ento desonesto por
incúria (culpa em sent ido estrito).29
Deste modo, nem todo o ato irregular ou ilegal congura ato de im-
probidade, para os ns da Lei 8.429/92, ou seja: para a punição do agente
público é imprescindível a ocorrência de dolo na conduta deste (salvo na
hipótese do art. 10), na qual tem-se admitido a modalidade culposa.
5. Possibilidade de imposição de pena e responsabilização
do Advogado Público
Na seara da lei de improbidade administrativa, esta estabeleceu que,
independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas
na legislação especíca, o responsável pelo ato de improbidade estará su-
jeito às seguintes cominações: perda dos bens ou valores acrescidos ilici-
tamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano (quando houver);
perda da função pública; suspensão dos direitos políticos; pagamento de
multa civil; proibição de contratar com o Poder Público; e proibição de
receber benefícios ou incentivos scais ou creditícios.
Do mesmo modo, observe-se que, na xação das penas previstas nes-
ta lei, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o
proveito patrimonial obtido pelo agente.30
No que tange ao período de suspensão dos direitos políticos e va-
lor da multa a ser paga, estes variarão conforme a modalidade do ato de
improbidade praticado. Registre-se, também, que as penas mais severas
foram previstas para as hipóteses descritas no artigo 9º e as penas mais
leves para as hipóteses do art. 11. Logo, há uma gradação na punição a ser
imposta, a depender da conduta praticada.
No que se refere à possibilidade de responsabilização do advogado
público torna-se necessário relembrar o descrito em nossa Constituição
Federal, a qual prescreve, em seu art. 37, § 6º, que:
As pessoas jurídicas de d ireito público e as de direito pr ivado prestado-
ras de serviços públic os responderão pelos danos que seus agentes, ne ssa
29 COSTA, José Armando da. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. São Paulo,
Brasília Jurídica, 2005, p. 141.
30 Art 13, parágrafo único, da Lei 8.429/92.
Revista de Direito e Política 89
qualidade, causarem a terceiro s, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culp a.
Tal artigo traz regras acerca da possibilidade de responsabilização do
agente público por danos por ele causados, de tal forma que, por expressa
disposição constitucional, a responsabilidade civil do agente público só
será possível nos casos em que este agir com dolo ou culpa.
verbis:
Art. 186 – Aquele q ue, por açã o ou omissã o voluntária, negligência ou
imprudência , violar direito e causa r dano a outrem, ai nda que exclusiva-
mente moral, comete at o ilícito.
Art. 927 – Aqu ele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar d ano a ou-
trem, ca obriga do a repará-lo.
O estatuto da OAB estabelece, em seu art. 32, que o advogado será
responsável pelos atos que, no exercício prossional, tenham praticado
com dolo ou culpa. Do exposto, observa-se que a responsabilidade do ad-
vogado é subjetiva, ou seja: somente existirá na hipótese da prática de con-
duta dolosa ou culposa. Logo, se o ato praticado pelo advogado público for
lícito ou se não houver prova da ocorrência de culpa ou dolo, a consequên-
cia será a impossibilidade de ressarcimento por parte do mesmo.
Dessa forma, não havendo prova de dolo ou culpa, não há que se
falar em responsabilização do advogado, sendo certo que a mesma regra
pode ser aplicada na hipótese de danos causados pelo advogado público,
uma vez que por expressa disposição constitucional a responsabilidade
pessoal deste também deriva de dolo ou culpa, diferentemente da respon-
sabilidade do ente estatal que é objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, da
6. Conclusões
1. A Lei de Improbidade Administrativa surgiu com o objetivo de
punir de forma mais severa os agentes públicos que venham a pra-
ticar condutas proibidas pela Administração Pública.
2. Dada sua condição de agente público, o advogado público pode vir
a cometer atos de improbidade administrativa e, consequentemen-
te, ser por eles responsabilizado.
90 Vol. 20 - Janeiro a Junho - 2011
3. A Lei 8.429/92 previu três espécies de condutas caracterizadoras
de improbidade administrativa: atos que geram enriquecimento ilí-
cito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra
os princípios da Administração Pública.
4. A Lei de Improbidade Administrativa fez menção expressa às duas
primeiras hipóteses, estabelecendo que a primeira modalidade só
seria punível na hipótese de conduta dolosa e a segunda poderia
ser punida tanto na hipótese de conduta dolosa, quanto culposa.
Com relação à terceira hipótese (atos que atentam contra os princí-
pios da Administração Pública) a lei foi omissa.
5. Considerando o objetivo da lei (a qual procurou punir o agente
público desonesto) há de se concluir que não é possível a punição
do advogado público, nas hipóteses do art. 11, caso não se constate
a ocorrência de dolo em sua conduta.
6. A impossibilidade de aplicação das penas prescritas na Lei de Im-
probidade Administrativa não signica que o advogado público
não será responsabilizado pela falta cometida. Nossa Constituição
Federal estabeleceu que, quando car comprovado que o agente
agiu com dolo ou culpa, poderá a Administração Pública ressarcir-
se dos prejuízos causados.
7. A responsabilização do agente público decorre da violação de re-
gra de conduta decorrente de dolo ou culpa por parte deste. Já a
improbidade administrativa decorre da conduta dolosa praticada
pelo agente público.
8. Se o ato praticado pelo advogado público for lícito ou se não hou-
ver prova da ocorrência de culpa ou dolo, a consequência será a
impossibilidade de ressarcimento por parte dele.
9. Por m, em função do princípio da legalidade, a punição na moda-
lidade culposa só seria possível caso houvesse previsão expressa
nesse sentido. Logo, somente se comprovada a má-fé do advogado
público, será possível sua punição sobre a ótica da Lei 8.429/92.
7. Referência Bibliográcas
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Improbidade Administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo,
Malheiros, 2001.
COSTA, José Armando da. Contorno Jurídico da Improbidade Adminis-
trativa. São Paulo, Brasília Jurídica, 2005.
Revista de Direito e Política 91
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo:
Atlas, 2006.
FERRAZ, Sergio. In: “Aspectos Processuais na Lei sobre Improbidade
Administrativa”. BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro
Paulo de Rezende. Improbidade Administrativa: questões polêmicas e
atuais. São Paulo, Malheiros, 2001.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo:
Malheiros, 2003.
MEDEIROS, Sérgio Monteiro, Lei de Improbidade Administrativa. São
Paulo, Juarez de Oliveira, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2008.
OSÓRIO. Fábio Medina. Improbidade Administrativa, Porto Alegre, Sín-
tese, 1997.
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Co-
mentada. São Paulo: Atlas, 2002.
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO
JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da
Defesa do Patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 1998.
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