Da necessidade de adoção da teoria da acessoriedade máxima, em relação à participação, pelos adeptos do conceito analítico de crime: uma questão de coerência

Autor1.Domingos Barroso da Costa - 2.Daniela de Fátima Paiva
Cargo1.Bacharel em Direito (UFMG) Especialista em Criminologia (PUC/Minas/Acadepol-MG) e em Direito Público (UNIGRANRIO/Praetorium) - 2.Acadêmica de Direito (UNIPAC/Itabirito-MG)
Páginas13-15

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1. Introdução

O concurso de pessoas sempre foi tema de complexa abordagem no Direito Penal, seja no que concerne à coautoria, seja no que diz respeito à participação. Contudo, pouca ênfase até o momento tem sido dada à questão atinente à necessidade de adoção da teoria da acessoriedade máxima 1 , em relação à participação, por aqueles que constroem sua doutrina a partir do conceito analítico de crime, em que este se define como qualquer conduta típica, ilícita e culpável. Ou seja, afirma-se que seria incoerente a aplicação da teoria da acessoriedade limitada por aqueles que se dizem filiados à corrente que adota o conceito analítico de crime, cumprindo salientar que a discussão ora proposta sequer alcança as teorias da acessoriedade mínima e da hiperacessoriedade, pouco aplicadas pelo seu caráter excessivamente abrangente ou restritivo, respectivamente muito aquém ou muito além do minimamente exigido para viabilizar a punição do partícipe.

Aberto o debate, cabe destacar o caráter acessório da conduta daquele que atua como partícipe em relação à ação ou omissão do agente que desponta como autor do crime, sendo este o verdadeiro protagonista de um enredo em que o primeiro não passa de coadjuvante 2 . Nesse sentido, afirma Damásio E. de Jesus :

“O partícipe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realização do delito. Trata-se de uma hipótese de enquadramento de subordinação ampliada ou por extensão, prevista na lei, que torna relevante qualquer modo de concurso, que transforma em típica uma conduta de per si atípica” (JESUS, 1983, pp. 369/ 370).

E tal acessoriedade ganha destaque no ensino de Zaffaroni , que assim diz da participação:

A própria expressão ‘participação’ indica que nos encontramos diante de um conceito referenciado, isto é, um conceito que necessita de outro, porque ‘participação’, por si mesma, não nos diz coisa alguma, se não esclarecemos em que se participa. ‘Participação’ sempre indica uma relação, porque sempre se participa em ‘algo’. Este caráter referencial ou relativo (relacionado com algo) é o que dá à participação sua natureza acessória” (ZAFFARONI, 2008, p. 585).

Fixado o caráter acessório da participação, concluise que sua verificação ocorre em relação de dependência à de um evento principal, qual seja, o crime. Desse modo, tem-se que o conceito adotado na definição de crime emerge como basilar na caracterização da participação. É nesse ponto que novamente vem à tona a divergência que até pouco tempo atrás era tema principal nos debates acadêmicos em se tratando de Direito Penal, dividindo os juristas basicamente entre aqueles que adotam o conceito analítico de crime e os que se filiam à corrente que tem por expoentes, dentre outros, René Ariel Dotti e o citado Damásio E. de Jesus, para os quais a culpabilidade não é elemento essencial de integração do conceito de crime, mas mero pressuposto de aplicação da pena.

2. A polêmica doutrinária

Após retomar os argumentos que, apoiados no previsto pelo Código Penal, o motivaram a sustentar que a culpabilidade deveria ser analisada no âmbito da teoria geral da pena – e não na teoria geral do delito –, Dotti cita Damásio, no que destaca a adesão deste autor a tais ideias, concluindo seus apontamentos com uma resposta a seus críticos, para afirmar que “o CP fornece uma leitura suficiente para se concluir que a...

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