A problemática da tipologia de princípios e regras no ordenamento jurídico positivo
| Autor | Jeferson Teodorovicz |
| Cargo | Mestrando em Direito Econômico e Socioambiental |
| Páginas | 1-31 |
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O objetivo do presente trabalho é estabelecer um breve estudo, com temática crítica, da polêmica que envolve a distinção entre princípios e regras, bem como as diversasPage 2tipologias que delas se originam. Primeiramente, destacamos que não se pretende estabelecer todas as teorias que fundamentam a diferenciação entre princípios e regras, no presente trabalho. De fato, pretende-se apenas, delinear aspectos gerais que nos permitam uma base teórica para adentrarmos no tema que nos é pertinente, qual seja, a problemática acerca tipologia dos princípios e regras. Assim, adentrar-se-á em uma temática onde as classificações de princípios e regras variam conforme a escola doutrinária que influenciou a elaboração tipológica dos autores. Pretende-se, neste trabalho, demonstrar a existência de variadas classificações, muitas vezes desnecessárias, mas que demonstra ao mesmo tempo a preocupação com a classificação dos chamados princípios e regras fundamentais que orientam a elaboração do ordenamento jurídico positivo.
No âmbito da qualificação de princípios e regras, embora a discussão entre a sua diferenciação já seja antiga, a mesma ganhou força contemporaneamente com as teorias de Dworkin2 e Alexy3 , que defendem a diferenciação qualitativa entre regras e princípios, indicando a existência de um caráter lógico na distinção. Outra tentativa de distinção estaria no critério de grau das normas, onde as normas se diferenciariam através da abstração, grau, generalidade e fundamentalidade. Esta posição é a mais difundida pelos autores brasileiros, e que terá maior influência na classificação tipológica dos princípios e regras, ou normas, aqui trabalhados.
Dworkin baseia sua posição teórica criticando o positivismo jurídico, especialmente o positivismo jurídico desenvolvido por Herbert Hart. Dworkin critica o positivismo concebido como um sistema exclusivamente composto de regras, pois, para o autor, não seria possível fundamentar decisões em casos complexos, onde o juiz não conseguiria identificar norma jurídica aplicável, tendo que utilizar a discricionariedade judicial para atender o caso concreto, criando “direito novo”. Dessa maneira, para Dworkin, haveria, além de regras, os chamados Princípios, que, ao contrário das regras, que possuiriam apenas a dimensão daPage 3validade, possuem a validade, acrescida de outra dimensão, o peso4. Para Dworkin, as regras, ou valem, ou não valem, não haveria o meio-termo. Assim, se uma regra vale, será aplicável, e se não for válida, não há que se falar em aplicabilidade. No entanto, para os princípios, não importariam, no caso de choque entre princípios, se seriam válidos ou não. Na realidade, o que importaria seria a análise do peso de cada um dos princípios, em caso de “colisão”. Assim, aquele que possuir mais peso, mais importância, prevaleceria perante outro5.
Robert Alexy parte de idéia semelhante à de Dworkin, defendendo a distinção qualitativa entre regras e princípios. Sua contribuição decorre da determinação de algumas premissas básicas, desenvolvendo os princípios como mandamentos de otimização. Assim, os princípios seriam normas que estabelecem algo que deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes 6 Dessa forma, seriam, mandamentos de otimização. Ainda, a realização total de um princípio poderia ser obstada por outro princípio, a colisão de princípios, onde haveria um sopesamento, para que se chegue a um resultado ótimo, onde, muitas vezes, vê-se necessário limitar a realização de um ou de ambos os princípios.
Para Alexy princípios expressam direitos e deveres prima facie, que terão possibilidade de se revelar menos amplos após o sopesamento com outros princípios. Assim, para Alexy, se uma regra é válida, que expressa deveres e direitos definitivos, deve se realizar exatamente naquilo que ela prescreve7. Já os princípios, terão seu grau de realização variável.
A teoria sobre princípios e regras recebida na doutrina brasileira, apresenta concepção distinta da apresentada por Alexy e Dworkin. Assim, são definidos tradicionalmente como mandamentos nucleares, ou disposições fundamentais de um sistema,Page 4como assevera Celso Antônio Bandeira de Mello8, ou mesmo Núcleos de Condensações, como salienta Canotilho9. Assim, para Alexy e Dworkin, a distinção entre princípios e regras estaria na estruturação normativa e não no caráter de fundamentalidade, possuindo assim, uma neutralidade. A doutrina brasileira adota majoritariamente a idéia tradicional de princípios e regras, trazendo uma classificação influenciada na doutrina tradicional.
Roque Antonio Carraza10 assevera que, “Princípio é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.
Paulo Bonavides11 destaca: “os princípios são, por conseguinte, enquanto valores, a pedra de toque ou o critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada”.
Humberto Ávila, estabelece que regras
São normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos12.
Já por princípios, o autor entende que, “são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”13.
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A idéia geral dos princípios seria a de normas fundamentais do sistema, enquanto regras seriam definidas como a concretização desses princípios, tendo, portanto, caráter instrumental e menos fundamental.
Percebe-se que, para a classificação entre princípios e regras, haveria de se partir de uma determinada teoria sobre o conceito e distinção de princípios e regras. No caso das classificações entre princípios e regras, salienta-se que se baseiam nas teorias recepcionadas no próprio Direito Brasileiro, que tratam da distinção entre princípios e regras.
Já Humberto Ávila difere um pouco da concepção tradicionalista, estabelecendo que a diferença entre regras e princípios seria uma mera diferença no grau de abstração, sendo os princípios mais abstratos do que as regras, argumentando que as regras não são aplicadas em modelo “tudo ou nada”, já que deveriam passar por um processo interpretativo, tanto quanto os princípios. Rejeita também a idéia de mandamentos de otimização, já que, para ele o princípio deve ser...
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