Avaliação e Composição do Dano Moral - Dosimetria

Autor:Alexandre Agra Belmonte
Páginas:222-237
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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11.1. Da avaliação e composição do dano moral

Três podem ser os métodos para a fixação dos danos: consensual, judicial e por arbitramento privado. Consensual, quando decorrente de acordo entre as partes; judicial, quando resultante de fixação pelas vias judiciais; por arbitramento, quando as partes se servem de árbitro para a fixação da compensação.

A reparação pode ser in natura e in pecunia.

A reparação in natura tem por fim a reconstituição natural ou de alcance de situação material correspondente. São exemplos a retratação pública de delito, a publicação de notícia em jornal de grande circulação, a assunção das providências para a realização de uma cirurgia plástica destinada a recompor o dano estético.

Sendo pecuniária, dois podem ser os sistemas de avaliação: aberto ou de compensação por arbitramento judicial e fechado ou de compensação tarifada ou legal. Por arbitramento judicial, quando fica ao prudente arbítrio do juiz a fixação; tarifário, quando a própria lei fixa ou estabelece limite máximo para a fixação da indenização devida.

O sistema brasileiro não exige a necessidade de repercussão econômica para a indenizabilidade pecuniária do dano moral (art. 5º, X, da CR), podendo então servir para compensação, única e exclusiva, da ofensa aos direitos da personalidade.

O art. 12, do Código Civil, estatui que pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Os art. 948 e 940, do mesmo diploma, estabelecem a indenizabilidade do dano patrimonial nos casos de homicídio e de ofensa à saúde, ressalvando a possibilidade de obtenção de dano compensatório da dor íntima.

A Lei de Imprensa fixou um teto máximo de 50 salários mínimos para as hipóteses de dano com culpa (art. 51, da Lei n. 5.250/67). Essa lei, editada durante a ditadura militar, restritiva da liberdade de expressão, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mas, anteriormente ao Código Civil de 2002,

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cujos arts. 953 e 954 contrariam a fixação provinda de patamares tarifados por lei, já chegou a servir para efeito de aplicação analógica a todos os casos de calúnia, injúria e difamação.

O Código de Telecomunicações prevê, para indenizações que variam de 5 a 100 salários mínimos e que se levem em consideração a posição social ou política do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa (art. 84, § 1º). Mas aqui também tais dispositivos foram revogados pelos arts.953 e 954, do Código Civil de 2002, que determinam que nos casos de injúria, difamação, calúnia e ofensa à liberdade pessoal, sejam indenizados os prejuízos patrimoniais e, equitativamente, os morais (art. 953 e 954, do CC), não se referindo, portanto, a valores, pelo que definitivamente deixaram de servir de parâmetro para a fixação dos danos morais.

Enfim, o Direito brasileiro optou pela adoção do sistema aberto de fixação da indenização do dano moral, cabendo ao magistrado mensurá-los, no exercício do poder discricionário conferido pela lei para o desiderato.

Como o prejuízo material pode ocorrer, também ele é merecedor de reparação pelos critérios normais de fixação da indenização compensatória, nada impedindo a cumulação (art. 5º, X, da CR). É o caso do dano reflexo, em que, além da indenização da dor sentimental, repara-se também o prejuízo patrimonial.

A respeito, os art. 948 e 940, do CC, estabelecem a indenizabilidade do dano patrimonial nos casos de homicídio e de ofensa à saúde, ressalvando a possibilidade de obtenção de dano compensatório da dor íntima. E o art. 950, do mesmo diploma, manda indenizar, em caso de redução da capacidade laborativa, as despesas de tratamento, os lucros cessantes e ainda permite a fixação de pensão reparatória da inabilitação.

Há projeto de lei do Senado Federal (n. 150/99) destinado a tarifar os danos morais e estabelecer critérios para a respectiva fixação, nos seguintes termos:

· a fixação da indenização conforme a natureza da ofensa (leve, média e grave), com valores pré-estipulados (respectivamente, até R$ 20.000,00; de R$ 20.000,00 a R$ 90.000,00; e, de R$ 90.000,00 a R$ 180.000,00;

· em relação à natureza da ofensa, a consideração do grau de dolo ou culpa e o teor de bem jurídico sob tutela;

· em relação aos efeitos da ofensa, os reflexos pessoais e sociais do ato, a possibilidade de superação física ou psicológica da ofensa, a extensão e duração dos efeitos da ofensa e a intensidade do sofrimento ou humilhação;

· em relação às circunstâncias da ofensa, a situação social, política e econômica das pessoas envolvidas e as circunstâncias da ocorrência da ofensa ou o prejuízo moral;

· em relação ao arrependimento, a existência de retratação espontânea e o efetivo esforço para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso.

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O substitutivo da PGE/SP ao referido projeto fixa valores mínimos e máximos para as lesões morais, conforme o tipo de dano (abalo de crédito, ofensa à liberdade, morte etc.).

Embora os parâmetros 1 a 5 possam, efetivamente, auxiliar o juiz na fixação da indenização, a limitação valorativa pretendida é desaconselhável, obrigando o juiz a fixar valor que, na situação concreta, pode se revelar insuficiente.

Entendemos, portanto, que a melhor solução é a análise do caso concreto e o arbitramento judicial, que considere os diversos aspectos da ofensa (parágrafo único do art. 953 e art. 954, CC).

Assim, verifica-se a necessidade do estabelecimento de parâmetros que orientem a fixação do valor do dano moral em pecúnia.

11.2. Critérios para a fixação do valor da indenização do dano moral

Nos termos do art. 944, caput e parágrafo único, do Código Civil, a indenização deve ser avaliada segundo os critérios da extensão do dano, da gravidade da culpa em relação ao dano e da redução equitativa da indenização se houver desproporção.

O Código Civil estabelece, portanto, cláusulas gerais para a fixação do dano moral em pecúnia.

O primeiro critério diz respeito ao princípio da integralidade. A indenização, que não tem caráter retributivo ou reparatório, deve ser integral, de sorte a compensar a ofensa e seus efeitos.

Todavia, para a investigação da ofensa e do dano por ela produzido, deve ser feita uma avaliação à luz dos dois outros critérios mencionados na lei civil.

A gravidade da culpa em relação ao dano impõe a atuação do princípio da proporcionalidade. Tanto assim é, que o parágrafo único do citado dispositivo legal menciona que se houver desproporção deve ser feita a redução equitativa da indenização.

Logo, por meio da proporcionalidade, comparado o interesse de uma parte com o de outra diante do poder ofensivo do ato danoso e dos efeitos por ele produzidos, busca-se a adequação ou pertinência, necessidade ou exigibilidade para a realização do direito pretendido. É na proporcionalidade que se fala em ponderação de interesses e é por essa razão que devem ser comparados a gravidade da culpa e o dano produzido.

Por outro lado, quando a lei se refere à redução equitativa da indenização em caso de desproporção, ela determina a observância do princípio da razoabilidade. Observado o dano produzido, o montante fixado deve racional, moderado, congruente com as circunstâncias do caso, observadas a suficiência compensatória segundo as condições econômicas do ofensor e sua pertinência para coibir futuras investidas.

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Pensamos assim que devem informar a fixação dos danos morais em pecúnia:

· o princípio da extensão do dano, posto que a indenização deve ser integral, de forma a reparar o dano produzido em sua totalidade (integralidade da indenização);

· o princípio da proporcionalidade da culpa em relação ao dano (para a verificação dos aspectos inerentes ao poder ofensivo: a natureza e intensidade do dano, grau de culpa e efeitos produzidos).

· o princípio da razoabilidade (como medida de equidade, para o ajuste do caráter compensatório do dano com as condições econômicas do ofensor (porte da empresa), considerados a originalidade ou reincidência da conduta e eventual esforço para minimizar os efeitos da ofensa, o que permitirá fixar valor suficiente ou moderado para, a um só tempo, aplacar a dor do ofendido e de forma pedagógica penalizar e inibir futuras investidas do ofensor).

Observa CLAYTON REIS, "... é da maior importância que o ato de conhecer conduza o julgador a dimensionar, com a precisão possível, o dano que se operou no espírito do lesionado, ou seja, identificar situações como a repercussão do dano na sua intimidade física e psíquica; as consequências advindas na sua vida de relação; os fatores que concorreram para o seu desagravo; a perda da sua autoestima; a duração da sua dor íntima; procurar o julgador estabelecer a medida exata do preço da dor..."190

Prossegue dizendo que, atento ao comando do art. 5º, da LICC, possui o magistrado nessa fixação uma relevante função, "que dependerá...

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