5. A prova do dano moral no direito do trabalho
| Autor | Enoque Ribeiro dos Santos |
| Ocupação do Autor | Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. |
| Páginas | 141-145 |
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O art. 818 da CLT reza que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer’’. De acordo com Valentin Carrion,359 "quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa (Mascardus, apud João Mendes de Almeida Jr., Direito judiciário brasileiro). A falta de provas, quanto a certo fato que interessa ao processo e que poderá ter influência no julgado, prejudica aquele a quem incumbia o ônus da prova, ou seja, quem tinha a responsabilidade de provar: não o tendo feito, a sentença terá o respectivo fato, como inexistente. Entretanto, ao juiz é dado, caso o julgue necessário, tomar a iniciativa de procurar novos meios de certeza, mesmo não requeridos pelas partes’’.
No Direito Processual Civil pátrio, o onus probandi incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, caput).360
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A Súmula n. 68 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reza que:
"É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial."
Obviamente, ela é extensiva às lides de outra natureza, que são dirimidas na Justiça Trabalhista em nosso país.
Como não poderia deixar de ser, a prova no Direito do Trabalho socorre-se nos princípios e regras emanados do Direito Processual Civil, cabendo ao obreiro que venha a ser agredido em seus direitos personalíssimos, o onus probandi, muito embora este possa ser aferido pelo magistrado, por presunção.
Nesse sentido, o professor Carrion preleciona que "as presunções auxiliam a solução da lide, sejam de Direito Processual (omissão de impugnar, confissão ficta etc.) ou material, sejam legais ou simplesmente humanas.
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (CPC, art. 335), o que está muito próximo da presunção humana, muitas vezes adotada pela jurisprudência, quando não há presunção legal’’361.
Após ter sido definida, por precedência lógica, a regra geral de distribuição do ônus da prova, o legislador introduziu no art. 335, daquele Código, norma que permite ao juiz, usando de seu prudente arbítrio e segundo os parâmetros ali estipulados, formar seu convencimento com base na presunção. A presunção, nesse sentido, substitui ou, mais propriamente, sana a ausência da prova.362
Do ponto de vista doutrinário, a presunção pode ser dividida em legal e de fato. Presunção legal é aquela na qual a lei determina que, provado um fato, tem-se como aceito um outro, em caráter definitivo (presunção absoluta) ou até que seja feita prova em contrário (presunção relativa). Já na presunção de fato363, o magistrado decidirá sobre os fatos não provados a partir de outros já provados.364
Esta é uma importante ideia jurídica, trazida a lume especialmente por meio de construção doutrinária, que tem defendido que não há como se cogitar de prova do Dano Moral, já que a dor física e o sofrimento emocional são indemonstráveis. Essa opinião dispensa a prova em concreto do Dano Moral, por entender tratar-se de presunção absoluta, ou iuris et de iure.365
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Desse modo, não precisa o autor comprovar que se sentiu ofendido com a acusação injusta ou humilhado com a atitude desonrante do agressor, visto a desnecessidade - e, muitas vezes, a impossibilidade - de efetiva demonstração do Dano Moral alegado. Trata-se de uma reação humana, que acontece com todos. É o id quod plerumque do Direito Romano aquilo que geralmente acontece.366
Neste mesmo sentido é o pensamento do professor José Luis Goñi Sein, que assevera que "el perjuicio compreenderá el daño moral, que se presume siempre, y el daño material que tendrá que...
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