Tutela de Urgência e Fazenda Pública
| Autor | Eduardo Talamini |
| Ocupação do Autor | Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Coordenador e Professor do Curso de Pós-Graduação em Processo Civil do Instituto Bacellar (Curitiba); Advogado em Curitiba e São Paulo. |
| Páginas | 231-258 |
Tutela de Urgência e Fazenda PúblicaTutela de Urgência e Fazenda Pública
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Tutela de Urgência e Fazenda Pública
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SUMÁRIO: 1 Separação dos Poderes e Sujeição do Poder Público ao Controle
Jurisdicional. 1.1 Jurisdição e Administração Pública. 1.2 Controle
Jurisdicional da Administração Pública. 2 Tutela Urgente em Face do Poder
Público: Ausência de Óbices Essenciais e Intrínsecos. 3 As Normas Proibitivas
de Medidas Urgentes em Face da Fazenda Pública. 4 Ainda as Normas
Proibitivas de Medidas Urgentes em Face do Poder Público: Exame da Sua
Constitucionalidade. 4.1 Princípio da Proporcionalidade. 4.2 A
Proporcionalidade e as Regras Proibitivas de Medidas Urgentes. 4.3 A
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4.4 A Inafastável Reserva de
Ponderação no Caso Concreto.
1 Separação dos Poderes e Sujeição do Poder Público ao1 Separação dos Poderes e Sujeição do Poder Público ao
1 Separação dos Poderes e Sujeição do Poder Público ao1 Separação dos Poderes e Sujeição do Poder Público ao
1 Separação dos Poderes e Sujeição do Poder Público ao
Controle JurisdicionalControle Jurisdicional
Controle JurisdicionalControle Jurisdicional
Controle Jurisdicional
A soberania inerente aos Estados modernos expressa-se em poder
que é tido por único e indivisível. As tarefas de produção e aplicação do
direito e de consecução dos fins atinentes ao chamado interesse público
são aspectos inerentes a esse mesmo e único poder.
Mas também se reconhece que, embora indivisível, esse poder implica
o exercício de funções, tarefas, diferenciáveis entre si. Tradicionalmente,
alude-se a jurisdição, legislação e administração pública (mas não são
incomuns formulações que preconizam a existência de novas funções
inconfundíveis com essas1). Mais ainda, o pensamento constitucional
moderno pressupõe, como garantia institucional do Estado de Direito, a
* Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Coordenador e Professor
do Curso de Pós-Graduação em Processo Civil do Instituto Bacellar (Curitiba); Advogado em
Curitiba e São Paulo.
1 Assim, para citar dois processualistas: Elio Fazzalari, segundo o qual a jurisdição voluntária
constitui uma quarta função estatal, inconfundível com as demais (Istituzioni di diritto processuale
civile, Pádua: Cedam, 1992, 4ª parte, cap. 1, § 3º, p. 521-525), e Giovanni Verde, para quem,
além das três funções tradicionais, haveria “pelo menos” ainda a “função de governo” (Profili
del processo civile, 4. ed., I, Nápolis: Jovene, 1994, cap. 2, n. 1, p. 47-48).
232 CONSTITUIÇÃO, JURISDIÇÃO E PROCESSO
atribuição dessas diferentes atividades a diferentes grupos de órgãos estatais –
definindo-se ainda diferentes regimes jurídicos para cada uma delas (“teoria
da separação de poderes”). Eis um dos motivos pelos quais é relevante
identificar a jurisdição no quadro das atividades estatais.
Por outro lado, a “divisão de poderes” (de funções) não é absoluta:
cada um dos grupos de órgãos (ditos “poderes”) desenvolve precipuamente
uma das específicas atividades estatais (sua “função típica”), mas pode
também pontual e excepcionalmente desempenhar atividades que estão
precipuamente entregues a outros dos ditos “poderes” (“funções atípicas”).
Eis uma das razões por que a identificação da jurisdição não é algo tão
simples.
Tradicionalmente, não se viam maiores dificuldades em distinguir a
legislação (produção de normas gerais e abstratas inovadoras do
ordenamento) das outras duas atividades, administração e jurisdição, que
operam no âmbito da aplicação das normas. As maiores dificuldades
residiam em diferenciar a administração da jurisdição. Mas no quadro
constitucional contemporâneo, a própria distinção entre legislação e
jurisdição corre o risco de, por vezes, gerar impasses.2 Tal questão, todavia,
está fora das cogitações imediatas que são objeto do presente texto. Aqui
interessa apenas breve distinção entre atividade jurisdicional e
administrativa.
1.1 Jurisdição e Administração Pública1.1 Jurisdição e Administração Pública
1.1 Jurisdição e Administração Pública1.1 Jurisdição e Administração Pública
1.1 Jurisdição e Administração Pública
Segundo a clássica lição de Chiovenda, a atividade jurisdicional
consistiria em afirmar e atuar a vontade concreta da norma, mediante a
substituição das partes interessadas pelo órgão jurisdicional. A atividade
jurisdicional seria substitutiva da atividade das partes. O juiz substitui-se
aos sujeitos interessados (mesmo quando um deles é o próprio Estado)
tendo em vista especificamente verificar e atuar a vontade concreta da lei.
Assim, a jurisdição teria por fim, por objetivo, aplicar a lei. Já a administração
pública teria na aplicação da lei um parâmetro, um limite do seu agir, cuja
meta é a consecução de outros escopos (atinentes à realização do bem
comum).3
2 Isso já era prenunciado por Carnelutti, em 1958 (Diritto e processo, Nápoles: Morano, 1958, n.
13, p. 20-23).
3Instituições de direito processual civil (trad., da 2. ed. italiana, de J. Guimarães Menegale, notas
de E. T. Liebman), v. II, São Paulo: Saraiva, 1965, § 19, p. 3-34.
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