Teoria Geral dos Princípios
| Autor | Francisco Meton Marques De Lima |
| Ocupação do Autor | Mestre em Direito e Desenvolvimento pela UFC. Doutor em Direito Constitucional pela UFMG |
| Páginas | 17-34 |
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Gostaria de advertir que a lei, pelo seu simples texto, é um instrumento de iludir os medíocres, é a segurança dos vazios de conteúdo, ou indolência do pensar.
Quem conhece os princípios de qualquer ciência não se perde em seus meandros.
Com a superação da divergência entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico, os princípios do direito ganharam o status de efetivas e eficazes normas jurídicas. Até porque os princípios mais fundamentais foram positivados, ingressando nas Constituições, como supernormas expressas ou implícitas. Veja-se que a Constituição de 1988 começa com o Título DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. E, pelo seu caráter mais aberto e mais geral, são também normas mais complexas, a exigir um estudo mais acurado, perpassando pela história e pela filosofia.
De outra parte, o pluralismo geral que funda a democracia não se compraz com conceitos fechados, tornando-se impossível um sistema exato de normas, prevalecendo as normas abertas a serem plenificadas pelo intérprete ante cada caso concreto. Este dado depõe contra os “juristas de código”, ou fetichismo legal. Em consequência, impõe aos juristas um maior ônus cultural e criador. Daí a imprescindibilidade cada vez maior da teoria dos princípios.
Os princípios gerais do direito são autocompreensíveis, levando a que todos tenham deles um conhecimento a priori, porém, amorfo; por isso, é necessário primeiro sistematizá-los e estabelecer-lhe os limites conceituais para os fins aqui propostos.
Bandeira de Mello, em obra não específica, mas de rara lucidez, emite uma preciosa síntese que, pelo conteúdo, convém transcrever:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes nor-
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mas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica da racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico...
Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.1
De início, os Princípios de direito se confundiam com o direito natural, evoluindo para integrar os ordenamentos positivos2. Entretanto, essa positividade, quando não os reduziu a puro sistema positivo, como síntese da razão, se revelou timidamente, relegando-os à qualidade de fonte terciária de direito, como ultimum subsidium de suprimento das lacunas da lei, compondo mais um balizamento de atuação, uma fonte de inspiração, sem efetiva vinculação do legislador e do aplicador do direito. Por último, já se admite a sua efetiva força preceptiva, porém, na maioria das vezes, apenas veladamente.
Com efeito, nem todos os princípios de direito derivam do direito natural. Estes são apenas uma das três espécies de princípios gerais de direito, juntamente com os tradicionais e os políticos. Os princípios segundo os quais todos os seres humanos têm direito à vida e todos os homens são livres ligam-se ao direito natural; já o princípio do direito de herança decorre da tradição; enquanto os princípios federativo e da separação dos poderes são políticos.
Por sua vez, os princípios gerais do direito não se confundem com aforismos e regras do Direito, com as ideias reitoras do sistema jurídico, nem com as máximas jurídicas. La Torre (op. cit., p. 167) fala dos princípios jurídicos intrassistemáticos, que têm a função de realinhar lacunas no plexo normativo positivo, e de postulados doutrinários “que siven para establecer razonamientos científicos o aplicaciones prácticas en la interpretación de normas concretas”. Realça não ser correta a investigação dos princípios a partir da própria ciência do Direito, pois esta não os cria, mas antes cria-se a partir deles.
Gigena apresenta os princípios gerais em três estádios: a) imprimindo solidez e confirmação à solução que já se encontra na lei e no costume; b) fecundando as regras isoladas, ampliando o raio de sua eficácia e aplicação; c) completando o direito positivo, criando novas regras de solução3.
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Em verdade, para efeitos didáticos, os princípios de direito devem ser abordados sob duas grandes ordens: os princípios norteadores da legislação e os princípios norteadores da interpretação e aplicação da norma. Os primeiros emergem do e estão arraigados no espírito do povo, integrando o ordenamento jurídico como fundamentos da lei, mas são atemporais, supralegais e superiores, contra os quais nem o legislador está autorizado a legislar, sob pena de produzir uma lei ilegítima, fadada à desobediência civil (esta, sim, legítima, segundo Santo Tomás de Aquino, pois a lei humana em desacordo com a lei natural não obriga a consciência)4.
Estes, os norteadores da legislação, por serem os mais gerais e fundamentais da produção racional normativa, também orientam, como uma aura, na interpretação e aplicação do direito. Os segundos são subsumidos do conjunto normativo, informadores da ratio legis, servindo como balizadores da interpretação sistemática, lógica e teleológica da norma: são os científicos, no sentido reducionista da palavra.
Com essas duas amplitudes, os princípios prestam-se também às funções de colmatar lacunas lógicas e ideológicas — ou procedimentais e axiológicas — do sistema e da lei. Os princípios participam do processo produtor do direito e no de justificação da sua aplicação.
Originariamente, princípios pertencem à geometria e designam verdades primeiras. Do ponto de vista do Direito, os princípios são verdades gerais vinculantes, reconhecidas como normas jurídicas dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.
Os princípios ontológicos de determinada realidade, diz La Torre, além de oferecer essa primordialidade usualmente atribuída a uma verdade axiomática, hão de cumprir também outros requisitos, quais sejam: a) devem ser comuns a uma pluralidade de consequências; b) devem ser verificáveis e não meramente hipotéticos; c) autossuficientes, no sentido de serem necessários para explicar a ordem do ser e a ordem do conhecer; d) fundamentais para o conhecimento da existência do objeto de que se trate5.
Princípio significa a base, o ponto de partida e, ao mesmo tempo, a síntese e o ponto de chegada. Todos os princípios são circulares: o princípio confunde-se com o fim. Assim, temos a forma dos corpos celestes, o movimento planetário, tudo obedecendo à lei circular das coisas do Universo. As leis, quer naturais, quer humanas, são descrições que se prestam para compor o círculo, unindo em pontilhados o espaço compreendido entre o ponto de partida e o ponto de chegada. O ponto de partida e o de chegada são coincidentes e se representam pelo PRINCÍPIO.
Na religião, por exemplo, temos o princípio cristão “Amar a Deus sobre todas as coisas e ao próximo como a si mesmo”. A este princípio seguem-se inúmeras leis
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(ou princípios derivados) para atingir o objetivo final: “Amar a Deus sobre todas as coisas e ao semelhante como a si próprio”, caminho da salvação.
O Direito, em geral, não é diferente. Parte-se do princípio — Direito é inter--relação intersubjetiva. Fazem-se as leis (escritas ou consuetudinárias, expressas ou implícitas) para se atingir um fim, ou seja, a perfeita inter-relação intersubjetiva, caminho da justiça e da paz.
Revorio resume oito sentidos de princípio, a saber: a) como regra muito geral, que regula casos cujas propriedades relevantes são muito gerais; b) no sentido de norma redigida em termos particularmente vagos (“conceito jurídico indeterminado”); c) como norma programática ou diretriz; d) como norma que expressa os valores superiores de um ordenamento jurídico ou de parte dele; e) como norma especialmente importante; f) como norma de elevada hierarquia (como as normas constitucionais); g) como normas dirigidas aos órgãos de aplicação, orientando como selecionar e interpretar a norma aplicável; h) como regula juris, ou seja, máxima ou enunciado, explícito ou implícito, da ciência jurídica, de considerável grau de generalidade, orientador da sistematização do ordenamento jurídico ou de um setor dele6.
De antemão, parte-se do pressuposto segundo o qual, numa fase pós-positivista do Direito, que superou a antítese entre direito natural e direito positivo, NORMA é o gênero de que princípios e regras são espécies. Assim, regras jurídicas são normas cuja estrutura lógico-deôntica abriga a descrição de uma hipótese fática e a previsão da consequência jurídica (imputação) de sua ocorrência; enquanto isso, os princípios são preceitos mais abstratos e, em vez de descreverem hipótese fática com prescrição de consequências, prescrevem um valor, assevera Guerra7.
Com mais clareza, declina Revorio:
Las reglas establecen mandatos, prohibiciones, o permisos de actuación en situaciones concretas previstas en las mismas (permitiendo así una aplicación mecánica), los principios — empleando este término ahora en sentido amplio — proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas indeterminadas.8
Alexy averba que os princípios são mandados de otimização que se caracterizam pela possibilidade de cumprimento em diversos graus; e porque a medida ordenada de seu cumprimento depende não só das possibilidades fáticas, mas também das...
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