Técnica Processual de Tutelas de Direito
| Autor | Álvaro Vinícius Paranhos Severo - Luiz Fernando Gama de Medeiros |
| Ocupação do Autor | Doutorando em Filosofia pela PUC/RS; Mestre em Direito pela PUC/RS; Advogado Militante; Professor da Faculdade de Direito da PUC/RS. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUC/RS; Especializando em Processo Civil pela PUC/RS; Advogado Militante. |
| Páginas | 9-39 |
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SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O Paradigma Conhecimento/Execução e os Efeitos Negativos da Intempestiva Tutela Jurisdicional. 3 Técnicas Processuais de Tutela de Direitos. 3.1 Tutela Antecipada. 3.2 Tutela Cautelar. 3.3 Tutela Inibitória. 4 Considerações Finais. 5 Referências Bibliográficas.
1 Introdução 1 Introdução1 Introdução 1 Introdução1 Introdução
A despretensiosa pesquisa almeja tratar da relação de integração entre as técnicas processuais e o direito material. Adotar-se-á a concepção hodierna do conceito da prestação jurisdicional como direito fundamental à efetiva tutela de direitos, superando a idéia de mera instrumentalidade.
A idéia de adequação das técnicas processuais ao direito material exige que o processo seja visto como técnica processual destinada à efetividade dos direitos, interpretando o direito de ação como direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.
Inicialmente, sem embargo de esgotar-se o tema, discorrer-se-á a respeito do paradigma tradicional do conhecimento/execução, e do valor da seguridade jurídica na ótica do Estado Liberal e do pensamento racionalista. Além disso, serão abordados alguns dos efeitos negativos da intempestiva prestação jurisdicional.
Finalmente, cotejando-se a perspectiva da efetiva tutela jurisdicional dos direitos e o emprego das técnicas de cognição às reais necessidades dos jurisdicionados, em prol de fornecer uma efetiva tutela de direito, bem como adiantar-se os efeitos executivos/mandamentais antes do juízo final
* Atualmente é Doutorando em Filosofia pela PUC/RS; Mestre em Direito pela PUC/RS; Advogado
Militante; Professor da Faculdade de Direito da PUC/RS.
** Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUC/RS; Especializando em Processo Civil pela
PUC/RS; Advogado Militante.
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de certeza, discorrer-se-á sobre a tutela antecipada, a tutela cautelar e a tutela inibitória, em razão da importância dessas categorias de tutela às mais variadas necessidades dos jurisdicionados.
2 O Paradigma Conhecimento/Execução e os Efeitos Negativos
2 O Paradigma Conhecimento/Execução e os Efeitos Negativos2 O Paradigma Conhecimento/Execução e os Efeitos Negativos
2 O Paradigma Conhecimento/Execução e os Efeitos Negativos2 O Paradigma Conhecimento/Execução e os Efeitos Negativos da Intempestiva Tutela Jurisdicional
da Intempestiva Tutela Jurisdicionalda Intempestiva Tutela Jurisdicional
da Intempestiva Tutela Jurisdicionalda Intempestiva Tutela Jurisdicional
No avanço e exeqüibilidade do objetivo lançado, inicialmente discorreremos sobre a influência do Racionalismo Liberal na atividade processual civil: almejando extrair-se a dimensão que o racionalismo influi na atividade processual. Mister necessário aludirmos a doutrina de Max Weber: o referido autor esmiuçou o processo de racionalização da conduta do indivíduo (ética protestante), categorizando os conflitos de valores para delinear-se uma solução racional à pluralidade destes valores – inicialmente não passíveis de universalização – através do senso comum. Max Weber1 sustenta como inevitável ao Estado Moderno a tendência de uma sociedade racionalizada (dominação); bem como entende como legítimo o ordenamento jurídico que estiver de acordo com a lei; a racionalidade (a compreensão da racionalidade do Direito é condição prévia ao surgimento do positivismo jurídico) atrela-se ao valor como pretensão de validade. A influência dos estudos de Max Weber no desenvolvimento da sociedade pós-moderna, é um marco referencial inegável ao pensamento racionalista: presente no sistema processual civil pátrio.
Continuamente, sob o enfoque jurídico da idéia racionalista, invocam-se as lições de Ovídio Araújo da Silva Baptista o qual se dedica com profundidade ao exame do paradigma racionalista (conhecimento/ execução). Alude que o Iluminismo sedimentado na idéia racionalista transformou a ciência do Direito numa ciência lógica (o direito deveria ser uma ciência explicativa, não uma ciência de compreensão), “tão exata e demonstrável como uma equação algébrica”2, subsumindo da instância judiciária a criação da jurisprudência do direito. A produção do direito tornou-se atividade exclusiva do legislador, ao julgador veda-se a interpretação da lei – haja vista seu sentido unívoco – mas sim julgaria declarando a “vontade da lei”. Eliminou-se a hermenêutica e a retórica funcionalizando-se os magistrados por meio da subordinação hierárquica e da tecnização do juízo jurídico. A criação do “Estado Legislativo” – como
1 Economia y Sociedad. México: Fondo de Cultura Econômica, 1998. p. 505-511.
2 Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 24.
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TÉCNICA PROCESSUAL DE TUTELAS DE DIREITO 11 alude Luigi Ferraioli3– acarretou profundas transformações dos conceitos de direito e jurisdição, dimensionando-se a juridicidade, da norma desligando-se de qualquer justiça intrínseca, prestigiando-se a autoridade legislativa e o procedimento regulador da norma editada.
A arquitetura processual ordinarizou-se: inexistindo julgamentos provisórios (julgar provisoriamente é não julgar) sobre o mérito, há o contraditório prévio (ampla produção probatória e manifestação das partes, para que após o magistrado possa julgar) e o exaurimento de todas as formas de defesa (ampla defesa): “o devido processo legal somado à exigência da plenitude de defesa equipara-se definitivamente, e identificase com o procedimento ordinário, cuja vocação para a plenariedade é um dado teórico inoculável.”4Igualmente aponta Luiz Guilherme Marinoni5 “ademais, para o desenvolvimento da sociedade em meio à liberdade, aspirava-se um direito previsível ou a chamada certeza do direito [...] a lei era bastante e suficiente para que o juiz pudesse solucionar os conflitos, sem que precisasse recorrer às normas constitucionais”.
A ordinariedade tem vocação congênita para a plenaridade (igualmente a actio romana), visto que o juízo de certeza formar-se-á na plenitude da prova. “Nossa capacidade para ordinarizar e, como decorrência disto plenarizar todas as demandas é uma conseqüência inelutável imposta pelo paradigma da ordinariedade, que tem no Processo de Conhecimento seu principal alicerce teórico”6. A segurança jurídica é valor fruto da idéia racionalista. O vínculo da ordinariedade e o racionalismo situa-se na estrutura do procedimento em que o magistrado julgará, “depois do amplo debate probatório que, segundo imagina a doutrina, daria ao julgamento a indispensável segurança, própria dos juízos de certeza”7.
O paradigma do conhecimento/execução, consubstanciado na ordinariedade mostra-se obsoleto e desarmônico com as garantias constitucionais e diferentes formas de tutelas requeridas pelos jurisdicionados. É notório estar à sociedade brasileira contemporânea
3 Derechos Fundamentales. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.
p. 51-54.
4 DA SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Da Sentença Liminar a Nulidade de Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 110.
5 Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 28.
6 DA SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Jurisdição e Execução: na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 218.
7 DA SILVA, 2004. p. 143.
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constituída por pluralidade de credos, raças, ideologias, culturas e informações. Nesta dicotomia de realidades e relações sociais surgirá, inevitavelmente, o conflito de interesses entre os homens. Assevera Francesco Carnelutti8“onde não há conflito de interesses não pode haver direito, por que nessa hipótese, não há necessidade de direito. Não existe fenômeno jurídico na raiz do qual a análise não procure este conflito”, auferindo ser o direito instrumento interventivo e saneador dos dissídios de pretensões dos homens.
Hodiernamente, o grau de civilidade das relações sociais veda ao homem a auto-tutela; exteriorizada no vulgar aforismo popular: “fazer justiça pelas próprias mãos”. Afirma-se seguramente ser tarefa da ordem jurídica harmonizar as relações intersubjetivas, ocasionando a máxima realização dos valores com o mínimo de sacrifício e desgaste9. Também incumbe ao Estado-juiz resolver os conflitos que envolvam os jurisdicionados, julgando as pretensões apresentadas e impondo decisões10.
O Estado-juiz, provocado pelo interessado que exerce a demanda11,
aplica sua jurisdição instituindo um método de composição ao feito. Nesta linha de pensar, sustenta Darci Guimarães Ribeiro12: “Quanto a dialética é sabido que o processo contemporâneo é um processo de partes, onde há uma tese (afirmação do autor), uma antítese (negação do réu) e, finalmente, uma síntese (sentença do juiz)”. A formação “do processo civil estatal é, sempre e invariavelmente, produto da iniciativa de um dos seus sujeitos, o autor, configurada pela demanda posta perante o juiz”13. Consubstanciado
8 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: Lejus, 2000. p. 105.
9 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 22.
10 Ibid, p. 24.
11 Lembra José Carlos Barbosa Moreira: “Em nosso sistema jurídico, o princípio fundamental é de que o órgão da jurisdição, em...
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