Sujeitos da relação de emprego. O empregado
| Autor | Francisco Meton Marques De Lima/Francisco Péricles Rodrigues Marques De Lima |
| Ocupação do Autor | Mestre em Direito e Desenvolvimento pela UFC. Doutor em Direito Constitucional pela UFMG/Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará |
| Páginas | 103-118 |
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O empregado é o prestador de serviços na relação de emprego. É toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3º da CLT). A característica nuclear que distingue o empregado dos outros prestadores de serviço é a SUBORDINAÇÃO JURÍDICA ou HIERÁRQUICA.
Empregado é o indivíduo que presta serviço a outrem sob as seguintes condições:
a) prestação pessoal do serviço; b) sob a direção do empregador; c) não eventual; d) mediante salário.
Pessoalidade — o contrato é intuitu personae em relação ao empregado. Significa que o trabalhador assume a obrigação de ele próprio pôr-se à disposição de seu empregador para prestar os serviços que forem ordenados, compreendidos na sua espécie contratual. Ele, em regra, não pode fazer-se substituir.
Não eventualidade — possui dois sentidos: a) de duração no tempo; b) de relação do trabalho com a atividade-fim da empresa. O primeiro designa que o trabalho não é eventual, passageiro, durou um lapso de tempo razoável; o segundo traduz que o trabalho integra a atividade-fim do empregador, p. ex., um balconista que trabalha só 5 dias para o estabelecimento comercial, nessa função, e é dispensado sem justa causa, teve um contrato de emprego e deve receber as indenizações daí emergentes: aviso-prévio de 30 dias, 1/12 de 13º salário, 1/12 de férias mais 1/3 desse valor, FGTS de um mês mais 40%. Já o pedreiro que trabalhou 20 dias para o mesmo estabelecimento, restaurando um piso, prestou um trabalho eventual, porque durou pouco e seu trabalho não integra o objeto econômico da empresa. Por sua vez, a simples duração contínua do trabalho,
p. ex., a partir de 30 dias, caracteriza a não eventualidade da prestação, independente da vinculação ao objeto econômico da empresa.
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Subordinação jurídica — ou hierárquica, consiste na sujeição do trabalhador ao comando do empregador. Certo que toda prestação de serviço envolve subordinação e comando; porém, os fatos revelarão a dose caracterizadora da subordinação trabalhista, tais como se o obreiro é obrigado a comparecer diariamente, a assinar ponto, obedece às normas internas, sofre algumas proibições, está sujeito a punição disciplinar.
Não se trata de uma sujeição que humilhe o empregado, mas apenas que, naquela relação contratual, o empregado está sujeito ao poder diretivo do empregador. Daí dizer-se que é uma subordinação hierárquica, porque no âmbito da empresa o empregador é o superior e a ele compete dirigir a prestação do serviço. Diz-se também subordinação jurídica porque decorre do vínculo jurídico estabelecido pela relação contratual e se esgota nos seus limites. Romita (1979) equipara-a à relação creditícia, em que o credor detém sobre o devedor o poder decorrente do crédito, independentemente do status social do devedor e do credor.
Com a diversificação das modalidades contratuais e de empreendimentos, esse conceito tende a relativizar-se, para que mais situações concretas sejam apanhadas pela malha do vínculo de emprego. Ver parassubordinado no Cap. VIII.
Remuneração — o empregado tem de receber remuneração, seja de que forma for — salário fixo, por comissão, em utilidades, por dia, hora, semana ou mês. O trabalho voluntário (como mutirões, obras caritativas, por voto religioso) não constitui relação empregatícia. Porém, não é só a falta de pagamento da remuneração que descaracteriza o emprego. Pode o trabalhador não receber a remuneração, todavia fazer jus a ela.
Para os trabalhadores intelectuais, há duas espécies contratuais, uma civil e outra celetista. A primeira foi instituída pelo art. 129 da MP do BEM (Lei n. 11.196/06), de que já tratamos no item 8 do Capítulo anterior. A outra, a trabalhista, diz respeito aos altos empregados, em que a subordinação jurídica é bem tênue. Esses profissionais prestam serviços na empresa ou no seu próprio estabelecimento, destinando horário certo para a tomadora do serviço. Em geral são profissionais que dedicam um horário à sua atividade liberal e outro à empregadora.
Teletrabalho é uma espécie do gênero trabalho a distância. Dentro do trabalho a distância, a espécie mais antiga é o trabalho em domicílio. O conceito de teletrabalho ainda está em construção, visto que a tecnologia avança mais rápido que sua apreensão pelo espírito. Contudo, já é possível delimitar-lhe o sentido assim: teletrabalho é uma forma de trabalho a distância, exercido mediante o emprego de recursos telemáticos e que o trabalhador sofre o controle patronal.
A Lei n. 12.551/11 deu ao art. 6º da CLT a seguinte redação:
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Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Aqui, o empregado trabalha para determinado empregador sem a necessária permanência no estabelecimento da empresa, mas sim em outro lugar, mediante o emprego dos recursos da telemática, de forma que o empregador possa, também pelos meios telemáticos, exercer um certo controle sobre as atividades dele. É uma nova versão do emprego em domicílio, gerando todos os efeitos do contrato de emprego, inclusive as nuances da saúde, como doença do trabalho, doença profissional e acidente de trabalho.
Características do teletrabalho: a) trabalho fora do estabelecimento do empregador;
b) emprego de meios informáticos e de telecomunicação, muitas vezes equipamentos portáteis dotados de hardware e software.
Classificação — Oliveira classifica-o sob duas formas: o locativo e o comunicativo. O locativo diz respeito ao local da prestação do serviço: no domicílio do trabalhador; em telecentros, ou centros de trabalho com recursos compartilhados; itinerante, com o emprego de equipamentos portáteis. O comunicativo refere-se ao modo como os meios telemáticos estabelecem a comunicação entre o trabalhador e o empregador. Assim, pode ser: em of-line, ou desconectado, e em on-line, ou conectado. No primeiro caso, o empregado não está interligado direto ao computador central da empresa, enviando seus dados via correio eletrônico ou correio tradicional; no segundo, o trabalhador usa tecnologias informáticas para receber ordens e orientações e para enviar o resultado de seu trabalho para a empresa36.
Da forma como se vem demonstrando, o teletrabalho poderá ser contratado sob a forma de relação de emprego ou de relação autônoma. Essa modalidade de trabalho comporta perfeitamente dentro do conceito de trabalho intelectual, artístico, científico ou cultural. E, como tal, é possível a contratação sob a forma preconizada no art. 129 da Lei n. 11.196/05 (comentada no item 8 do Cap. anterior), que permite que o trabalhador constitua pessoa jurídica e com isso preste serviço pessoal, de natureza permanente ao tomador de serviço, sem vínculo de emprego.
Em dados de 1996, o teletrabalho já ocupava mais de dez milhões de trabalhadores nos EEUU e é crescente na União Europeia. Essa modalidade já atinge mais de 50% da ocupação em processamento de dados, 33% em tradução, 28% em secretariado e em vendas e marketing, 28% em contabilidade e um crescente percentual em serviços bancários.
Esses dados são apenas espelho de uma época inicial. Com o avanço estrondoso da informática, não dá mais para quantificar os exercentes de trabalho a distância. A tendência é essa modalidade tornar-se regra para muitas atividades. Um fenômeno
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que devolve as pessoas para seus lares, os escritórios serão reduzidos de tamanho e as residências se ampliarão para abrigar também o trabalho. Haverá mais economia para os tomadores de serviço e para os trabalhadores, que não precisarão se deslocar para o trabalho. A civilização entrará em uma nova era, com trânsito calmo e pessoas tranquilas.
Em julho de 2003, o Fórum de Direito da Internet, na França, sugeriu várias providências para o trabalho sob essa modalidade, tendo em vista a concretização do acordo-quadro europeu sobre essa modalidade de trabalho. Ali foi relatado que 7% dos empregados da França estão no teletrabalho, nos mesmos níveis da Alemanha e do Reino Unido, mas em progressão lenta e regular.
Concluiu esse Fórum pela necessidade de uma pactuação coletiva para regulamentar o teletrabalho, mormente porque constatou as seguintes peculiaridades: a) o teletrabalho desenvolve-se num quadro amplamente informal, o que causa insegurança jurídica; b) controle irregular do tempo de trabalho; c) o teletrabalhador é um empregado a tempo integral; d) a opção pelo teletrabalho deve ser acompanhada de um conjunto jurídico adaptado e seguro (GONIÉ, Jean. Le teletravail en France: les principaux points de la recomendation du Fórum des droits sur l’Internet. Revista Synthesis, n. 42/06, p. 26/28).
Telemarketing — trata-se de outra modalidade de trabalho, em que, em geral, os trabalhadores cumprem sua jornada no estabelecimento do empregador, em uma célula, equipados com fone de ouvido e microfone a fim de efetuar vendas de produtos e serviços (“Alô! Sou a Débora. Gostaria de Falar com o Sr. Francisco!”). O Anexo II da NR-17 da Portaria n. 3.214/78, com a redação dada pela Portaria...
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