Aplicación Analógica de las Normas y Creación Judicial del Derecho

AutorManuel Salguero
CargoProfesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada. E-mail: salguero@ugr.es
Páginas504-557

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1. Introdução

La preeminencia de la legislación como fuente del Derecho, reiteradamente destacada por la teoría jurídica normativista, y la obsoleta pretensión de reducir la aplicación del Derecho a una mecánica dogmático-deductiva, han de dejar paso a la afirmación de que el centro de gravedad de la producción jurídica está tanto en la norma como en la decisión que la aplica. Si lo que caracteriza a las normas procedentes de las autoridades jurisdiccionales - como se tratará de justificar- es el factor argumentativo que introducen y la exigencia de justificación de la decisión adoptada, entonces el recurso a la analogía constituye el mejor escenario en el que se despliega el mayor grado de creatividad y de innovación de la producción normativa, pues queda abierto a un abanico de opciones estimativas cuyo espectro determinará el mayor o menor grado de protagonismo del juez. Pero este espacio de la aplicación analógica de las normas incrementa su complejidad tanto por la dimensión heurística (ars inveniendi) y constructivista a que daPage 505 lugar como por el problema añadido del alcance o límites del activismo judicial. El objetivo de este trabajo se sitúa precisamente entre los parámetros de la relación dialéctica y problemática de los tres factores incoados: la creación normativa como producto del rol institucional asignado a la jurisprudencia, la dimensión argumentativa problemática del juicio evaluativo y los riesgos o límites del decisionismo del juez cuando acude a la analogía.

Para dar cuenta de las claves de la complejidad de este triple objetivo entrelazado es necesario - una vez hecho explícito el sentido que asignamos a las fuentes del Derecho - partir del análisis crítico y del desvelamiento de dos condiciones de posibilidad de la aplicación analógica: las aporías a que conduce el postulado de la plenitud hermética del sistema jurídico y la discordancia entre el requisito necesario de la presencia de una laguna normativa respecto de lo que acontece en la práctica de la jurisprudencia. Pero una vez esclarecido el sentido de este a priori necesario de la aplicación analógica, es preciso tener en cuenta que las normas de origen jurisprudencial son el resultado institucional de la actividad creadora de los jueces al aplicar la analogía y que se incorporan mediante el instrumento de la sentencia al curso del Derecho objetivo. Por eso, es necesario examinar la diferencia existente entre el modo de incorporación de normas en el modelo del precedente (Common Law) y en el modelo romanista de la jurisprudencia (Civil Law), poniendo el énfasis en la justificación de la proximidad entre ambas tradiciones jurídicas. Esta exégesis amplía el escenario de la aplicación analógica introduciendo nuevas perspectivas para el análisis.

Si de la estricta motivación lógico-racional del procedimiento analógico pasamos a la praxis jurisprudencial se advierte que el factor volitivo y la decisión del juez, en uso de la discrecionalidad de que dispone cuando establece el círculo de semejanza, acaba por erigirse en un factor determinante. Por eso, es preciso delimitar el alcance del decisionismo y del activismo judicial, puesto que entre el puro voluntarismo arbitrario y la estricta secuencia lógico-racional se encuentra el juicio de ponderación y de equilibrio que evite la arbitrariedad de la decisión. Entre la analogía que permanece fiel a la ley (analogia praeter legem o suplendi causa) y la actuación contraria a la ley (analogia contra legem) se desliza una gran variedad de situaciones intermedias que bordean la extralimitación del juez.

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Desvelar e identificar estos espacios problemáticos de la aplicación analógica constituye uno de los empeños y objetivos más importantes de este trabajo. Por ello, una vez establecido el marco teórico adecuado, examinaremos algunos casos sintomáticos del Common Law para esclarecer la complejidad del juicio evaluativo cuando se pretende justificar la analogía, apelando a la dicrecionalidad en sentido fuerte. Pero también acudimos a la casuística de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como el mejor escenario para representar los distintos ropajes del problema planteado: cuando la argumentación introduce más factores volitivos que estrictamente lógicos, cuando la argumentación que se esgrime se percibe como insuficiente, cuando la analogía se convierte de hecho en la búsqueda de una norma para acoplarla al supuesto, e incluso cuando la decisión se hace contra legem o cuando se elabora una interpretación teleológica restrictiva con la pretensión no ya de suplir (suplendi causa) sino de corregir al legislador (corrigendi causa). Finalmente, será preciso considerar otros límites ope legis que se identifican con el ámbito mismo de la admisibilidad de la analogía.

2. Delimitación del sentido de las fuentes del derecho en la producción normativa de la jurisprudencia
2.1. El sentido de las fuentes del derecho

Se ha insistido suficientemente en las aporías y perplejidades que derivan de la expresión lingüística o metafórica "fuentes" del Derecho1 a la que la doctrina ha atribuido una pluralidad de significados.2 De entre estos sentidos hay tres que constituyen el núcleo básico de la noción de fuentes del Derecho: (a) la autoridad creadora del derecho histórico o vigente (autoridad con competencias para crear Derecho) o los órganos legitimados para producir Derecho; (b) el acto creador del Derecho; (c) la forma de manifestarse la norma jurídica.

De estos tres sentidos o rasgos, el que nos interesa destacar es el "acto creador" del Derecho, los procedimientos o vías a través de los cuales los órganos legitimados para crear Derecho lo crean. De entre estos procedimientos de creación, la decisión del órganoPage 507investido de poder para crear Derecho es la forma de producción que importa a nuestra pretensión de justificar que la aplicación analógica asignada al rol institucional del juez es fuente de Derecho. Pero no nos referimos a la decisión cuando ésta es expresada de manera general y abstracta (decisión procedente de la legislación) sino cuando se expresa de forma individual y concreta (decisión procedente de la jurisdicción). La jurisdicción, concebida como "aquella actividad que tiende a la solución de las controversias que se suscitan en el curso de las relaciones intersubjetivas",3 es la forma específica en que los jueces ejercen la decisión al aplicar normas jurídicas generales y abstractas a los casos concretos que deben decidir. Pero esta actividad no queda reducida a una mera iurisdictio o acción de decir el Derecho cuando el caso es decidido aplicando una norma preexistente, sino que al mismo tiempo contribuye proceso de creación del Derecho al interpretar, desarrollar e integrar las normas que aplica. Junto a la legislación (acto de voluntad o decisión de un sujeto individual o colectivo habilitado para innovar el ordenamiento jurídico), también las decisiones de los jueces (jurisprudencia) constituyen, como dice DE OTTO, "una forma de creación de derecho" cuando "mediante sucesivas decisiones repetidas, sientan una doctrina acerca de cómo deben resolverse ulteriores casos similares".4

Si, en definitiva, como dice NINO, las fuentes del derecho no son otra cosa que un tipo de normas jurídicas clasificadas atendiendo a su origen o vistas como resultados o actos institucionales,5 puede sostenerse que hay cuatro tipo de fuentes: las normas que provienen de las autoridades políticas (legislación o fuentes-acto), las normas que provienen de ciertas prácticas sociales (costumbre jurídica o fuentes-hecho), las normas que provienen de las autoridades jurisdiccionales y las normas que provienen de la elaboración racional del derecho (doctrina jurídica).6

Importa a nuestro objetivo centrarnos en este tipo de normas (fuentes) provenientes de las autoridades jurisdiccionales pues antes hemos indicado que nuestro tema se sitúa en la forma específica en que los jueces ejercen la decisión al aplicar normas jurídicas generales y abstractas en la resolución del caso concreto al acudir a la analogía. La posición o el rol institucional de los jueces dentro del orden jurídico deriva precisamente de su actividad de dictar sentencias, un resultado que presupone la existencia de una regla que confiere a los jueces el poder de crearlas. Tanto losPage 508 titulares de los poderes normativos procedentes de las autoridades políticas (legislación) como los jueces (jurisdicción) son autoridades jurídicas a las que se les reconoce el poder y competencia para imponer a otros un determinado comportamiento. Sin embargo, este elemento que tiene en común no puede distorsionar...

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