A mediação e a necessidade de sua sistematização no processo civil brasileiro
| Autor | Humberto Dalla Bernardina de Pinho |
| Cargo | Professor da UERJ e da UNESA. Promotor de Justiça no Rio de Janeiro. |
| Páginas | 64-94 |
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"La mediación es uno de los instrumentos para conseguir la autocomposición o acuerdo entre las partes. Es difícil pretender delimitar qué es o qué no es la mediación; posiblemente porque se trata de una institución jurídica de reciente introducción en nuestro ordenamiento, que tiene diverso reflejo normativo en cada uno de los órdenes jurisdiccionales españoles y en los distintos ámbitos territoriales en los que se ha comenzado a implantar. Posiblemente buscamos una definición de la mediación, lo que es, lo que no es, lo que no puede hacerse, cómo hay que hacerla... en coherencia con nuestra tradición jurídica romana, sin embargo es preciso señalar aquí que establecer límites claros y excluyentes en relación con el concepto de mediación no es conveniente, porque precisamente una de las características del procedimiento de mediación ha de ser la flexibilidad 1".
Já se vão algumas décadas, desde que Mauro Cappelletti 2 sistematizou as suas Ondas Renovatórias do Direito Processual.
Mesmo assim, a idéia de um pleno acesso à justiça continua sendo uma obsessão para os processualistas. Page 65
O mesmo Cappelletti já reconheceu que os esforços organizados sob a égide da "Terceira Onda" devem ser levados a efeito fora do circuito jurisdicional 3, e que há diversas formas para a concretização dos processos de hererocomposição, notadamente, a mediação 4.
Seguindo essa fórmula, fica mais fácil chegar ao que se denomina de quarta onda renovatória, a saber, a efetividade dos direitos processuais 5.
Partindo-se da premissa segundo a qual a jurisdição, embora seja a fórmula primeira para a composição dos litígios, por vezes não é capaz de dar solução adequada a certos tipos de conflito 6 e, sem ingressar aqui na controvérsia acerca dos limites da adjudicação 7 e das alegadas inconveniências dos equivalentes jurisdicionais 8 num sistema processual constitucionalizado 9, passaremos a tecer algumas considerações sobre a mediação, enquanto processo para a busca de uma solução de pacificação do litígio.
Entende-se a mediação como o processo por meio do qual os litigantes buscam o auxílio de um terceiro imparcial que irá contribuir na busca pela solução do conflito 10.
Esse terceiro não tem a missão de decidir (e nem a ele foi dada autorização para tanto). Ele apenas auxilia as partes na obtenção da solução consensual. Page 66
O Uniform Mediation Act 11 dispõe em seu item (1): "Mediation means a process in which a mediator facilitates communication and negotiation between parties to assist them in reaching a voluntary agreement regarding their dispute".
Apresentando uma visão mais pragmática, Goldberg 12 afirma que "mediation is negotiation carried out with the assistance of a third party".
Já para Maria de Nazareth Serpa 13, mediação "é um processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste aos disputantes na resolução de suas questões".
O papel do interventor é ajudar na comunicação através da neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos.
Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância destas.
José Maria Rossani Garcez 14 afirma que a mediação terá lugar quando, devido à natureza do impasse, quer seja por suas características ou pelo nível de envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociação, que assim, na prática, permanece inibida ou impedida de realizar-se.
Roberto Portugal Bacellar 15 define mediação como uma "técnica lato senso que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas". Page 67
Para Gladys Stella Álvarez 16 a mediação constitui um "procedimiento de resolución de disputas flexible y no vinculante, en el cual um tercero neutral - el mediador - facilita las negociaciones entre las partes para ayudarlas a llegar a um acuerdo".
Helena Soleto Muñoz 17, numa definição bastante amadurecida, afirma ser possível dizer que:
"la mediación es un procedimiento a través del cual un tercero imparcial ayuda a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo. La esencia de la mediación que refleja esta definición es la autonomía de la voluntad de las partes: son las partes las que llegan a un acuerdo, libremente, y auxiliadas por un tercero, que, consecuentemente, ha de ser imparcial. Por otra parte, esta perspectiva de la mediación se encuentra vinculada al conflicto que es objeto o puede ser objeto de un proceso".
O Projeto de Lei nº 94 18, em sua versão final, apresentada em julho de 2006, apresentava o seguinte conceito em seu artigo 2º:
"Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual."
O Art. 3º da Diretiva nº 52, de 21 de maio de 2008 19, emitida pelo Conselho da União Européia, define mediação como um processo estruturado no qual duas ou mais Page 68 partes em litígio tentam, voluntariamente, alcançar por si mesmas um acordo sobre a resolução de seu litígio, com a ajuda de um mediador.
Observa-se, portanto, que são elementos da mediação, de acordo com tal Diretiva: a estrutura do processo, a existência de duas ou mais partes, a voluntariedade do processo, o acordo das partes e, por fim, a ajuda do mediador.
No Direito Italiano, como decorrência da Diretiva, foi editada a Lei nº 69, de 18 de junho de 2009, que, em seu artigo 60 20, autoriza o Governo emitir Decreto Legislativo sobre mediação e conciliação em matéria civil e comercial, de acordo com o Direito Comunitário. Page 69
Regulamentando esta Lei, em 4 de março de 2010 foi editado o Decreto Legislativo nº 28 21, que traz os seguintes conceitos:
"Art. 1 Definizioni. 1. Ai fini del presente decreto legislativo, si intende per:
a) mediazione: l'attivita, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu' soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;
b) mediatore: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;
c) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;"
Na Espanha, onde a atividade de mediação está extremamente desenvolvida nas diversas Províncias, há hoje um Anteprojeto 22 para regulamentar, em âmbito nacional, a mediação. Segundo este documento, é apresentada a seguinte definição:
"Artículo 1. Concepto. A los efectos de esta Ley se entiende por mediación aquella negociación estructurada de acuerdo con los principios de esta ley, en que dos o más partes en conflicto intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo para su resolución con la intervención de un mediador". Page 70
Pelos conceitos que foram apresentados, podemos afirmar que a mediação se difere da negociação justamente pela presença do terceiro mediador, que terá como função primordial auxiliar as partes a resolver seu conflito.
Normalmente essas partes, após um fracassado processo de negociação, chegam a conclusão de que não são capazes, por elas próprias, de remover os obstáculos que impedem a celebração do acordo 23. Buscam, num terceiro, uma forma de viabilizar a via consensual, que sabem existir, embora não sejam capazes de encontrá-la 24.
Mas é possível também, e é preciso que se advirta dessa possibilidade, que a via consensual esteja irremediavelmente obstruída, por conta um relacionamento já desgastado pelo tempo, pelas intempéries de uma ou ambas as partes e ainda pela falta de habilidade em lidar com o conflito.
Nesse caso, deve se recorrer à adjudicação ou decisão forçada, hipótese em que um terceiro deverá, após se certificar que não há mais possibilidade de acordo, emitir um juízo de valor acerca da situação concreta na qual os interesses das partes estão contrapostos 25.
A adjudicação vai assumir, basicamente, a forma ou de arbitragem ou de jurisdição.
Na arbitragem, as partes maiores e capazes, divergindo sobre direito de cunho patrimonial, submetem o litígio ao terceiro (árbitro) que deverá, após regular procedimento, decidir o conflito, sendo tal decisão impositiva.
Há aqui a figura da substitutividade, eis que há a transferência do poder de decidir para o árbitro, que por sua vez é um juiz de fato e de direito 26. Page 71
A arbitragem pode ser convencionada antes (cláusula compromissória) ou depois (compromisso arbitral) do litígio, sendo certo ainda que o procedimento arbitral pode se dar pelas regras ordinárias de direito ou por eqüidade, conforme a expressa vontade das partes 27.
A segunda forma de adjudicação é a jurisdição, monopólio do Estado, que hoje é ainda o instrumento mais utilizado na solução dos conflitos no Brasil.
Nela não há limites subjetivos (de pessoas) ou objetivos (de matéria). Ademais, ostenta a característica da coercibilidade e auto-executoriedade, o que não ocorre na arbitragem 28.
Mas, não custa lembrar, apenas a jurisdição é monopólio do Estado e não a solução dos conflitos.
Vistas essas notas conceituais e definida a amplitude da mediação, analisemos mais a fundo sua consistência.
Três são os elementos básicos 29 para que possamos ter um processo de mediação: a existência de partes em conflito, uma...
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