Mesa Expositiva (D) - Tributação setorial
| Autor | Maria Leonor Leite Vieira |
| Páginas | 158-184 |
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Profa. Betina Treiger Grupenmacher - Vou falar inicialmente sobre a questão da locação de bens necessários à transmissão de mensagens via Internet e Intranet, e na sequência farei uma rápida abordagem acerca da imunidade das pessoas políticas de direito público em relação ao ICMS devido na conta telefônica - tema sobre o qual o STJ e o STF já se manifestaram, muito embora eu tenha algumas observações a fazer em relação ao mesmo.
No que diz respeito ao primeiro tema, da locação dos bens necessários à composição da infraestrutura para transmissão de mensagens via Internet e Intranet, há hoje uma pretensão de vários Estados da Federação no sentido de cobrar o ICMS da conhecida locação do modem, aquele equipamento necessário a operacionalizar a transmissão via Internet.
Isso acontece, por exemplo, no Estado do Paraná, Estado que pretende a cobrança do ICMS pela locação do modem -o que, de fato, não tem cabimento, porque, na verdade, a locação do modem não é fato jurídico tributário, não é fato imponível do ICMS-Comunicação, e esta cobrança então, vulnera o arquétipo constitucional do tributo.
Muito embora a Lei Kandir preveja que o ICMS-Comunicação incide sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, o Convênio ICMS-69/1988 prevê incidir o referido imposto sobre serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação. Aparentemente, esse é o fundamento que os Estados adotam para cobrar ICMS sobre a locação de modem.
Na verdade, o ICMS-Comunicação enfrenta sempre uma grande dificuldade, que é o conceito de "comunicação". Em que sentido é possível, é admissível, a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação? Qual é o sentido do termo "comunicação" empregado no texto constitucional a autorizar a tributação por via do ICMS? Em que momento se dá a comunicação e é possível a incidência do ICMS?
Naturalmente, não é no seu sentido absolutamente genérico, porque agora, por exemplo, estamos nos comunicando e não há incidência de ICMS. É óbvio assim, simples assim. Mas os Estados, alguns Estados, inclusive o Paraná, não entendem dessa maneira. O que argumentam em seu favor é que a Constituição diz que o ICMS--Comunicação incide sobre todas as formas de comunicação, porque a Constituição refere genericamente quando afirma que compete aos Estados instituir imposto sobre circulação de mercadoria e serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação. Realmente, na Constituição está genericamente consignado, mas é fato que a comunicação sujeita a tributação é aquela que se dá relativamente a um contrato oneroso em que há um transmissor e um receptor da informação, plenamente definidos.
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Como expus anteriormente, por absurdo que possa parecer, por exemplo, no Paraná, temos cobrança de ICMS sobre outdoors e aquelas "plaquinhas" que ficam em cima do nome de rua, nas esquinas. A publicidade que se faz naqueles equipamentos o Estado considera ser uma forma de comunicação; ou seja: a empresa está, na concepção da autoridade fazendária estadual, comunicando que o MacDonald está a cinco minutos do local onde estou, sendo devido o ICMS.
Portanto, a disponibilização dos meios necessários à transmissão - como instalação de infraestrutura mecânica, eletrônica, técnica, como microfones, caixas de som etc. - não é, efetivamente, fato imponível do ISS. Há ainda um tema intimamente relacionado a esse, que é o da locação dos bens necessários à transmissão de mensagens via Internet. Os provedores de acesso utilizam-se da Internet e da locação desses equipamentos para prestar os seus serviços, daí a íntima relação entre os dois temas. Em relação aos provedores de Internet já está consolidado o entendimento ju-risprudencial no sentido de que esses provedores realizam serviço de valor adicionado; são serviços que aumentam, potencializam, os efeitos da comunicação.
A Resolução ANATEL-73/1998, no seu art. 3°, diz não constituírem serviços de telecomunicações os serviços de valor adicionado, o que está também consignado na Lei 9.472/1997, art. 61, § 1o, que prevê que os serviços de valor adicionado não constituem serviços de telecomunicações. Então, o serviço realizado pelo provedor de acesso não caracteriza serviço de telecomunicação, porque é considerado como serviço de valor adicionado.
A Súmula 334 do STJ estabelece que o ICMS não incide sobre os serviços de provedor de acesso à Internet. Portanto, a matéria está sumulada, e a partir deste entendimento, de que o ICMS não incide em relação a serviço de provedor de acesso, é possível concluir que, com muito maior razão, a locação de um modem necessário à prestação deste serviço estaria afastada da tributação do ICMS-Comunicação. Até porque locação não é obrigação de fazer, é obrigação de dar, já assim definido pelo STF; e, portanto, não pode estar sujeita ao ICMS-Comunicação.
Outra questão importante, e argumento que é oposto em relação à pretensão do Estado, é que a base de cálculo do ICMS sobre a locação destes modems é, na verdade, o valor da locação, e não o preço do serviço. O que mais uma vez demonstra a inconstitucionalidade da cobrança, já que todos nós sabemos que a base de cálculo deve guardar íntima conexão com a hipótese de incidência do imposto, sob pena de inconstitucionalidade.
Mas aqui, por exemplo, no Estado de São Paulo, a postura da Administração Fazendária é no sentido de reconhecer a incidência desse tributo sobre a locação dos referidos equipamentos. Podemos ver no destaque, consignado numa decisão do TIT, entendimento no sentido de que a locação de equipamentos é parte integrante de um único pacote de prestação de serviços; ou seja, as empresas de telecomunicação têm que recolher ICMS sobre a totalidade das cobranças, não só sobre o serviço de transmissão de mensagens, mas também sobre a locação. Daí a relevância que este tema tem apresentado, sobretudo no âmbito fazendário. E por que digo "no âmbito fazendário"? Porque não há ainda uma definição da jurisprudência em relação a isso, não há decisões do STJ nem do STF - enfim, dos Tribunais Superiores - sobre a incidência, ou não, do ICMS-Comunicação em relação às locações destes modems, destes equipamentos.
A nossa preocupação é que tal entendimento não chegue ao STJ. Na minha avaliação não vai chegar, porque o STJ já decidiu que a locação de telefones celulares, por exemplo, não está sujeita à incidência do ICMS-Comunicação. Então, imagino que, por analogia ou na mesma linha, o STJ vá definir essa situação positivamente. Mas temos que nos manter aten-
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tos em relação à eventual decisão sobre a matéria.
Em relação ao outro tema que mencionei aqui, trata-se da questão que diz respeito à imunidade das pessoas políticas de direito público, suas autarquias e fundações quanto ao ICMS que vem cobrado nas suas contas telefônicas. Municípios, Estados, enfim, pagam as suas contas telefônicas, e nelas já vem incluído o valor do ICMS. Todos sabem que União, Estados e Municípios são alcançados pela imunidade constitucional recíproca. Então, em princípio, não podem suportar nenhum tipo de tributação por via de impostos, pelo menos por impostos. Em função disto, os Municípios têm, já há alguns anos, se dirigido ao Judiciário pedindo o reconhecimento da extensão da imunidade constitucional recíproca ao ICMS que suportam e que vem consignado na sua conta telefônica. O argumento, que me parece um tanto quanto sólido, juridicamente falando, e que atua em sentido contrário à pretensão dos Municípios e a favor da Administração Fazendária Estadual, é o de que as imunidades se aplicam ao contribuinte, ao destinatário constitucional tributário, e no caso do ICMS-Comuni-cação o destinatário constitucional tributário ou o contribuinte é a empresa de telefonia; como ela não é imune, e ela é a destinatária constitucional do tributo, a imunidade em relação ao ICMS incidente sobre o serviço de telefonia não pode ser reconhecida, e o imposto deve ser suportado pelas pessoas políticas de direito público, suas autarquias e fundações.
Trouxe aqui uma decisão do STF onde está consignado seu entendimento com relação ao tema em questão. Na hipótese enfrentada no citado aresto conclui-se que o ICMS não incide sobre o patrimônio, a renda ou serviços do...
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