Matérias arguíveis

AutorHélio Apoliano Cardoso
Páginas45-77

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1. Possíveis de conhecimento de ofício pelo juiz

A construção doutrinária e jurisprudencial do instituto da exceção de pré-executividade iniciou-se com a afirmação da possibilidade de atuação supletiva do réu, para provocar e subsidiar a manifestação do juiz sobre matérias suscetíveis de conhecimento de ofício, tais como as referidas no art. 267, § 3º, e art. 301, § 4º do CPC.

Da viabilidade de conhecimento ex officio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, decorre a

desnecessidade de o executado preencher quaisquer requisitos de admissibilidade da ação incidental de embargos, principalmente a segurança do juízo através da penhora (art. 737, I) e do depósito (art. 737, II)", para objetar a pretensão de executar, "baseado na falta de pressupostos da relação processual executiva." (Araken de Assis, Exceção de pré-executividade, Ajuris, 1978, p. 24).

A respeito das matérias passíveis de arguição em sede de exceção de pré-executivi-dade, assim se manifestou, em sede doutrinária, o ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI:

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Mesmo no âmbito estrito da ação executiva, cuja finalidade específica não é a de julgar o direito, mas de torná-lo realidade, defronta-se o juiz continuamente com questões e incidentes que demandam julgamento. O controle dos pressupostos processuais, das condições da ação, da existência, higidez e tipicidade do título executivo são alguns dos temas afetos a controle judicial inafastável na ação de execução. A respeito deles e de tantos outros que o juiz pode e deve conhecer de ofício admite-se que a própria parte interessada os traga a lume, independentemente de embargos. A essa iniciativa costuma-se denominar exceção de pré-executividade, cuja abrangência temática pode avançar sobre a própria nulidade do título executivo, quando evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo conhecimento independa de contraditório ou dilação probatória. (Comentários ao Código de Processo Civil - vol. 8: Do Processo de Execução -arts. 566 a 645. 2. ed., São Paulo: RT, 2003, p. 288)

Jurisprudência do STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE CONHECIMENTO NESSA VIA: AQUELAS PASSÍVEIS DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ E QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI. CABIMENTO.

  1. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. Precedente: Resp nº 767.622/RJ, 1ª Turma, Relator Min. Teori Zavascki, DJ de 07.03.2005).

  2. Recurso especial a que se dá provimento."

    (REsp 775.467/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 21.06.2007 p. 282)

    O STJ possui entendimento assente, consignado na Súmula 393, no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

    A jurisprudência do STJ, em conformidade com clara disposição do CPC, entende que as matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo julgador, não se submetem ao instituto da preclusão.

    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL 6.556/89 (MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO TRIBUTO DE 17% PARA 18%). QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA AFETA À CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO DE OFÍCIO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRECEDENTES. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

  3. Agravo regimental contra decisão que deu provimento ao recurso especial da contribuinte para determinar a remessa dos autos à origem a fim de que o Tribunal estadual se manifeste acerca da (in)constitucionalidade do imposto cobrado na execução fiscal.

  4. Caso em que o Tribunal de origem, em apelação, deixou de analisar a questão relativa à inconstitucionalidade do tributo ao fundamento de que ela não foi levantada na inicial dos

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    EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 47 embargos à execução e nem ventilada na sentença.

  5. "A inconstitucionalidade de tributo inscrito na Dívida Ativa fulmina pressuposto de validade da correspondente execução fiscal e deve ser conhecida de ofício" (EAg 724.888/MG, de minha relatoria, Primeira Seção, DJe 22/06/2009).

  6. O enfrentamento da matéria concernente a (in)constitucionalidade do tributo pelo Tribunal de apelação não importa indevida supressão de instância nem tampouco subversão ao instituto da preclusão, na medida em que, na dicção do art. 267, § 3º do CPC, as questões de ordem pública podem ser arguidas e acolhidas a qualquer tempo junto às instâncias ordinárias. Precedentes: EDcl no REsp 1.054.269/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/6/2010; REsp 1111976/DF, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19/8/2009; EDcl no RMS 26.004/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/4/2009; REsp 818.453/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02/10/2008.

  7. Agravo regimental não provido.

    (AgRg no REsp 1.130.314/SP , Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/9/2010, DJe 28/9/2010)

    "AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.069 - RJ (2008/0163040-0)

    RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

    AGRAVANTE : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

    PROCURADOR : FRANCISCO JOSÉ MARQUES SAMPAIO E OUTRO(S)

    AGRAVADO : REFRIGERANTES CONVENÇÃO S/A

    ADVOGADO : DANIELLE AGOSTINHO BAPTISTA

    EMENTA

    TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO EXECUTADO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO.

    IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. CABIMENTO. SÚMULA 393/STJ.

  8. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando a controvérsia posta nos autos, apesar de sucintamente. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

  9. "O enfrentamento da matéria concernente a (in)constitucionalidade do tributo pelo Tribunal de apelação não importa indevida supressão de instância nem tampouco subversão ao instituto da preclusão, na medida em que, na dicção do art. 267, § 3º do CPC, as questões de ordem pública podem ser arguidas e acolhidas a qualquer tempo junto às instâncias ordinárias. Precedentes: EDcl no REsp 1.054.269/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/6/2010; REsp 1111976/DF, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19/8/2009; EDcl no RMS 26.004/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/4/2009; REsp 818.453/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02/10/2008." (AgRg no REsp 1.130.314/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/9/2010, DJe 28/9/2010)

  10. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente, consignado na Súmula 393, no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória . 4. Agravo regimental a que se nega provimento."

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    ARAKEN DE ASSIS aponta o traço comum aos assuntos resolvidos por essa via: "o caráter restrito da prova admissível na exceção; melhor dizendo, o juiz admitirá a exceção secundum eventus probationis, revelando típica técnica de cognição sumária" (op. cit., p. 30).

    Nessa linha de entendimento, a prescrição, o pagamento e a litispendência podem ser conhecidos pela via da exceção, sempre que demonstrados por prova documental pré-constituída.

2. Fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano

A exceção de pré-executividade vem sendo aceita não apenas quando trata de matéria de ordem pública, mas também quando envolve fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

A prescrição, o pagamento e a litispendência podem ser conhecidos pela via da exceção, sempre que demonstrados por prova documental pré-constituída.

Conforme o TRF da 3ª Região:

"EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CONCEITO - REQUISITOS - GARANTIA DO JUÍZO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. - 1 - A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução; o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. 2 - Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública (objeções...

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