Instrumentos de financiación de la vivienda en la Comunidad Andina: Un análisis jurídico-fiscal del fideicomiso inmobiliario

AutorMilenka Villca Pozo - Gonzales Bustos Juan Pablo
CargoProfessora de Derecho Financiero y Tributario en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili, España - Magíster en Dirección Estratégica de la Empresa por la Universidad Rovira i Virgili, España
Páginas2-40
INSTRUMENTOS DE FINANCIACIÓN DE LA VIVIENDA EN LA COMUNIDAD
ANDINA: UN ANÁLISIS JURÍDICO-FISCAL DEL FIDEICOMISO INMOBILIARIO
INSTRUMENTS FOR FINANCING HOUSING IN THE ANDEAN COMMUNITY:
A LEGAL AND TAX ANALYSIS OF THE REAL-ESTATE TRUST
Milenka Villca Pozo
ISSN 1982-0496
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 15, n. 15, p. 2-40, janeiro/junho de 2014.
Resumen
En los países de la Comunidad Andina, la construcción ha venido
experimentando un sostenido crecimiento como resultado de la
estabilidad económica de la región. Así, importantes proyectos
inmobiliarios han sido financiados especialmente a través de
fideicomisos inmobiliarios, los cuales, dentro del sector de la
construcción, vienen adquiriendo mayor relevancia porque permiten
obtener fondos para la construcción, asegurando que estos sean
destinados exclusivamente al proyecto. El presente trabajo aborda al
fideicomiso inmobiliario como uno de los instrumentos jurídicos de
solución a los problemas de financiación del sector de la construcción
en los países andinos. Todo ello a partir de la normativa existente en la
materia y de la práctica actual que tiene la figura. Se aborda tanto los
aspectos generales del fideicomiso, motivos de uso en la construcción,
ventajas e inconvenientes prácticos, como los aspectos impositivos de
la figura.
Professora de Derecho Financiero y Tributario en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Rovira i Virgili, España Doctora en Derecho por la Universidad Rovira i
Virgili, Magíster en Derecho de la Empresa y la Contratación por la Universidad Rovira i
Virgili, España, Investigador principal del proyecto "grupo de innovación de la facultad de
ciencias jurídicas" de la Universidad Rovira i Virgili, reconocido por el Instituto de Ciencias
de la Educación (ICE-URV). e-mail:milenka.vilka@urv.cat
Juan Pablo Gonzáles Bustos
Magíster en Dirección Estratégica de la Empresa por la Universidad Rovira i Virgili,
España. Ha sido asesor jurídico de la Unidad de Recaudaciones del Gobierno Municipal
de Oruro, Bolivia; Supervisor de Proyecto de Cobranza Coactiva del Servicio de
Impuestos Nacionales, Regional Oruro; Fiscalizador del Servicio de Impuestos
Nacionales, Regional Oruro; Becario de colaboración en el Departamento de Gestión de
Empresas de la Universidad Rovira i Virgili. Email:juanpablo.gonzales@hotmail.es
Abstract
In the countries of the Andean Community, the construction sector has
been experiencing a continued growth as a result of the economic
stability of the region. Important real-estate projects have been specially
financed by real-estate trusts which, within this sector, have acquired
considerable importance because they provide funds for construction
and ensure that they are used exclusively for the project that have been
assigned to. This paper focuses on the real-estate trust as one of the
legal instruments that can provide solutions to the problems of financing
the construction sector in the Andean countries, on the basis of the
existing regulations and current practice. It deals with the general
aspects of the trust, the reasons why it is used in construction, practical
advantages and disadvantages, and tax aspects.
Keywods: trust, real-estate projects, construction, financing, tax.
MILENKA VILLCA POZO / GONZÁLES BUSTOS JUAN PABLO 3
El repunte económico que viene registrando el sector de la construcción en
Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú es de tal magnitud que las últimas estadísticas de
estos países muestran que la construcción, por encima de la minería y la manufactura,
1
presentó una tasa de crecimiento promedio anual de 8,6% en el período 2002-2011 .
Sólo en el primer trimestre del 2013 la construcción ya registraba un crecimiento del
13,2%, por encima de las comunicaciones (6,7%) e intermediación financiera (5.8%).
En esta dinámica que experimenta la construcción, el fideicomiso inmobiliario está
desempeñando un papel importante ya que a través de esta figura se estructuran
proyectos de mayor envergadura, facilitando la financiación de la obra, limitando
riesgos, además de otros aspectos.
El objetivo principal de este trabajo se centra en el análisis del funcionamiento del
fideicomiso inmobiliario en los países de la Comunidad Andina, como son Bolivia, Perú,
Colombia y Ecuador, y los aspectos tributarios relevantes de la figura. Además,
trataremos los motivos de uso del fideicomiso en la construcción y las ventajas e
inconvenientes que se derivan de su aplicación. De esta forma mostraremos las
bondades de este instrumento en la gestión y financiación de la construcción de
viviendas, en un contexto como el latinoamericano, donde el acceso a la vivienda
todavía viene siendo una de las necesidades de importarte transcendencia para los
ciudadanos nacionales.
La estructura de este estudio consta de los siguientes apartados: tras esta
introducción, describiremos la estructura general del fideicomiso latinoamericano. A
continuación, desarrollaremos el fideicomiso inmobiliario en los países de la
Comunidad Andina, dentro de cada país, expondremos su regulación y funcionamiento.
Seguidamente, explicaremos los motivos de su empleo en la gestión y financiación de
proyectos de vivienda, las ventajas e inconvenientes prácticos que presenta, los
1. INTRODUCCIÓN
1 “Compendio de Series Estadísticas de la Comunidad Andina – 2012”, Secretaría General de la
Comunidad Andina. SG/de 524, 23 de mayo de 2012, E.3.1, p.9; “Cartilla de Cuentas Nacionales
Trimestrales de la Comunidad Andina”, Secretaría General de la Comunidad Andina. SG/de 617 19 de
agosto de 2013, E.3.1, p. 1 (Decisión 565 y Resolución 1052).
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 15, n. 15, p. 2-40, janeiro/junho de 2014.
4
El contrato de fideicomiso en los países de Latinoamérica ha sido regulado bajo
2
inspiración y adaptación del trust anglosajón . Así, la legislación de Bolivia, Colombia,
Ecuador y Perú regula el fideicomiso como un contrato bancario en virtud del cual una
persona denominada como fideicomitente transfiere la propiedad de ciertos bienes a un
fiduciario para que éste último los administre y cumpla con ellos la finalidad establecida
3
por el fideicomitente en el contrato, en favor del o los beneficiarios del fideicomiso .
Son tres los sujetos principales que interactúan en un fideicomiso: a) el
fideicomitente, persona física o jurídica que transfiere los bienes y establece el fin del
fideicomiso; b) el fiduciario, entidad bancaria o sociedad autorizada quien se encarga
de realizar la finalidad del fideicomiso conforme lo establecido en el contrato y a cambio
de ello recibe su remuneración; y c) el beneficiario, que es el mismo fideicomitente o un
tercero que recibe los beneficios o resultados del fideicomiso en la forma y el término
4
fijado en el contrato .
La característica verdaderamente destacable del fideicomiso latinoamericano es
que, una vez instrumentado el acto en escritura publica e inscrita la transferencia del
5
bien en los registros públicos correspondientes según la naturaleza del bien , los bienes
transferidos al fiduciario pasan a constituir un «patrimonio autónomo». Esto significa
que dicho patrimonio permanece separado del patrimonio personal del fideicomitente,
fiduciario y beneficiario, quedando afectado exclusivamente para la realización del fin
6
del fideicomiso . Por tanto, el patrimonio del fideicomiso no responde por obligaciones
2. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR SOBRE EL FIDEICOMISO
2 Como señala Nasarre Aznar, la fiducia atrustada o trust civilizado “se ha venido adaptando en los
ordenamientos de derecho civil tanto con carácter generalista como con carácter financiero, como es el
caso de Liechtestein, Argentina, Colombia, Ecuador, Japón, Perú y Rusia”. NASARRE AZNAR, Sergio:
“La regulación de la fiducia como instrumento con utilidad financiera”, en GARRIDO MELERO, Martín y
FUGARDO ESTIVILL, Josep M. (Coords.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus
Protocolos, Tomo III, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, p. 652.
3 Véase art.1409 del Código de Comercio de Bolivia; art. 241 de la Ley General del Sistema Financiero
del Perú; art. 1226 del Código de Comercio de Colombia; art. 109 de la Ley del Mercado de Valores del
Ecuador. La diferencia particular que presenta el fideicomiso mercantil ecuatoriano respecto los
fideicomisos que regulan las demás legislaciones de Latinoamérica, es que el fideicomiso ecuatoriano
tiene personalidad jurídica.
4 Véase los artículos mencionados en la nota de pie de página 3.
5 art. 1411 del Código de Comercio de Bolivia; art. 246 de la Ley General del Sistema Financiero del
Perú; art. 1228 del Código de Comercio de Colombia; y art. 110 de la Ley del Mercado de Valores de
Ecuador.
6 Arts. 1410 del Código de Comercio de Bolivia; art. 253 de la Ley General del Sistema Financiero del
Perú; art. 1233 del Código de Comercio de Colombia; arts. 109 y 118 de la Ley del Mercado de Valores de
Ecuador. Obsérvese que la norma consagra el carácter independiente y separado del patrimonio
autónomo, obligando al fiduciario a no disponer tales bienes para fines ajenos al fideicomiso y a llevar una
contabilidad separada para cada patrimonio autónomo que administra. Puede verse: art. 7 del Capítulo
XVII de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades de Bolivia; art. 273 de la Ley General del
Sistema Financiero del Perú; art. 56 de la Resolución Nº 4980 de 11 de noviembre de 1987 de Colombia;
art. 103, b) de la Ley del Mercado de Valores de Ecuador.
proyectos de vivienda, las ventajas e inconvenientes prácticos que presenta, los
aspectos tributarios relevantes de la figura. Finalmente expondremos las conclusiones
a las que se ha llegado con el estudio.
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 15, n. 15, p. 2-40, janeiro/junho de 2014.
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