A inefetividade constitucional é um problema de (in) justiça?

AutorFlávio Pierobon
CargoMestrando em Ciência Jurídica pela UENP
Páginas243-259
PIEROBON, F. 243
Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 17, n. 2, p. 243-259, jul./dez. 2014
A INEFETIVIDADE CONSTITUCIONAL É UM PROBLEMA DE (IN)
JUSTIÇA?
Flávio Pierobon1
PIEROBON, F. A inefetividade constitucional é um problema de (in) justiça?
Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR. Umuarama. v. 17, n. 2, p. 243-259, jul./dez.
2014
RESUMO: A constituição brasileira é caracterizada pelos diversos direitos fun-
damentais que resguarda. Esses direitos são dotados, em teses, de um mínimo de
ecácia social e jurídica, bem como de aplicabilidade imediata. Entretanto, mui-
tos desses direitos fundamentais não geram qualquer efeito na vida das pessoas.
A falta de efetividade, em muitos casos, está ligada à (não) atuação dos órgãos
do Estado. A questão, por vezes, termina no Judiciário. Pode o Judiciário, com
base diretamente na Constituição Federal fazer as escolhas que cabem aos outros
Poderes? Se não zer, atende a Constituição, que exige aplicabilidade imediata
aos Direitos fundamentais? Além disso, com base no conceito de justiça de John
Rawls, é possível dizer que a inefetividade dos direitos fundamentais é vetor de
injustiça? O ensaio que se propõe visa a discutir tais questões sob a luz de uma
Constituição normativa em um Estado democrático de Direito que está inuen-
ciado pelas ondas de judicialização dos conitos.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais; Justiça; Substancialismo; Pro-
cedimentalismo.
INTRODUÇÃO
A questão que se coloca em debate está relacionada à ideia de efetivi-
dade constitucional, mais propriamente à efetividade das normas constitucionais
denidoras de direitos fundamentais. A discussão não deve ser pautada apenas
em uma teoria geral do direito constitucional, mas voltada precipuamente para a
realidade brasileira. Assim, a ideia de efetividade das normas constitucionais, em
especial aquelas ligadas aos direitos sociais, será abordada por meio do debate
dos mecanismos de efetivação de tais normas que estão disponíveis no direito
brasileiro.
O problema se coloca exatamente na forma de se efetivar as normas
constitucionais, em especial as normas que estabelecem direitos sociais, partindo
de uma concepção democrática do direito.
Assim, a questão esbarra na teoria da separação de poderes, em especial
1 Mestrando em Ciência Jurídica pela UENP. Professor de Direito Constitucional. Advogado.
A inefetividade constitucional...
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Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 17, n. 2, p. 243-259, jul./dez. 2014
em relação a saber qual dos poderes deverá dar às normas constitucionais a e-
cácia que a própria constituição reclama (art. 5º,§1º).
É possível vericar na atual Constituição brasileira dispositivos que não
apresentam real efetividade. Dentre tais dispositivos se pode citar, como exem-
plo aleatório, o art. 7º, IV da CF/88, que trata do salário mínimo.
Diante disso, pode-se dizer que os mecanismos estabelecidos para a
efetivação dos dispositivos constitucionais têm apresentado algum décit, re-
caindo sobre o Judiciário questões que inicialmente deveriam ter sido resolvidos
no âmbito administrativo ou legislativo.
O Judiciário ao se deparar com tais causas tem como ferramentas o di-
reito posto e, por meio de interpretações que faz dos dispositivos constitucionais,
pode dar ao caso uma solução que, não necessariamente, obedece ao princípio
democrático, visto por um viés apenas de democracia formal. Por outro lado, por
meio de soluções, muitas vezes, contramajoritárias, o Judiciário permite a efe-
tivação de direitos fundamentais de minorias excluídas das tomadas de decisão
políticas.
Ocorre que com o aumento da atuação do Poder Judiciário, em especial
do STF, tem se tornado ainda mais patente a necessidade de se analisar os “limi-
tes” democráticos da atuação do Judiciário em geral e do Supremo em particular.
Essa análise deve ser feita ao lado do imperativo constitucional de ecácia ime-
diata dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º da CF/88).
Ultrapassada a questão de quem e como efetivar os direitos fundamen-
tais, a análise será feita sob a ótica da justiça. Uma norma constitucional que não
gera efeitos pode causar injustiça? E se tratar-se de normas de direitos fundamen-
tais? O conceito de justiça é também um problema a ser resolvido, uma norma
que é efetiva é sempre justa? Para tanto, será utilizado o conceito de justiça de
John Rawls, problematizando-o frente à algumas hipóteses de inefetividade de
normas constitucionais a m de analisar, com base nos seus princípios de direito,
se tal inefetividade é vetor de injustiça.
É importante salientar que o trabalho cuida da efetividade das normas
constitucionais, o que deve ser compreendido como uma ecácia social, ou ca-
pacidade de gerar efeitos práticos na vida dos indivíduos.
Por m, esclarece-se que o presente trabalho, com a pretensão de ser
cientíco, lançará mão do método de abordagem hipotético-dedutivo, partindo
sempre de uma análise doutrinária e jurisprudencial consolidada.
EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Um dos problemas sobre o qual a teoria do direito tem se debruçado
com bastante vigor é a questão da efetividade dos direitos, em especial dos direi-

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