A fragmentariedade e a subsidiariedade do Direito Penal. Aplicação jurisprudencial do princípio da insignificância
| Autor | Rubin Toazza, Gabriela |
| Páginas | 145-196 |
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Capítulo IV
CAPÍTULO IV
A FRAGMENTARIEDADE E A SUBSIDIARIEDADE DO
DIREITO PENAL: APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
4.1. O caráter Fragmentário e Subsidiário do Direito Penal
O caráter fragmentário224 do direito penal significa
que a proteção dos bens jurídicos não ocorre de maneira absoluta
e sim relativa, ou seja, somente as infrações mais graves
dirigidas aos bens jurídicos mais relevantes é que necessitam da
proteção do direito penal.
É através do caráter fragmentário do Direito Penal
que conceitos históricos, éticos, culturais e econômicos de um
povo influenciam e auxiliam na interpretação correta e adequada
dos tipos penais. Possibilitando, assim, o emprego de princípios
como o da insignificância para que se corrijam situações onde
há um desnível entre as penas cominadas abstratamente pelo
legislador - através de um padrão estático - e a conduta praticada
224 Para a fragmentariedade “a função maior de proteção dos bens jurídicos
atribuída à lei penal não é absoluta, mas sim relativa, visto que todo o
ordenamento jurídico dela se ocupa. O que faz com que só devam eles
ser defendidos penalmente ante certas formas de agressão, consideradas
socialmente intoleráveis. Isso quer dizer que apenas as ações ou omissões
mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de
criminalização”. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro,
2011, p. 171.
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pelo agente que causou íntima lesão ao bem tutelado225.
Para a fragmentariedade o direito penal deve
ficar restrito àquelas condutas que representam uma grande
intensidade na ofensa ao bem jurídico, assim, não é possível
que se utilize o direito penal para a proteção de condutas cuja
ofensa não se revela suficientemente agressiva. Ou seja, o
direito penal deve selecionar as condutas causadoras de ofensas
agressivas aos bens jurídicos e diante disto criminalizar as
condutas protegendo-se, assim, os interesses mais relevantes
para a coexistência em sociedade. “Esse princípio impõe que o
Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas
no grande mar do penalmente indiferente”.
Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são
proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os
bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal
limita-se a castigar as ações mais graves praticadas
contra bens jurídicos mais importantes, decorrendo
daí o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa
somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos
pela ordem jurídica. O caráter fragmentário do Direito
Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar
todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão
somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas
225 “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto, referida
inicialmente, permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da
tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado – se necessário –
como ilícito civil, administrativo, etc., quando assim o exigirem preceitos
legais ou regulamentares extrapenais. Aqui, mais uma vez, a maior amplitude
e a anterioridade da ilicitude em relação ao tipo legal de crime”. TOLEDO,
Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. São Paulo: Editora
Saraiva, 2010, p. 134
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praticadas contra bens mais relevantes226.
Dado o caráter fragmentário do direito penal é que
se permite o reconhecimento do princípio da insignificância.
Aquelas lesões que de tão ínfimas não merecem a atenção
do Direito Penal devem desde logo ser abstraídas do mundo
jurídico-penal. A conduta – que apesar de formalmente típica
– torna-se atípica em função da incidência do Princípio da
Insignificância. “Segundo o princípio da insignificância, que se
revela por inteiro pela própria denominação, o direito penal, por
sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para
a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se bagatelas227”.
A aplicabilidade do princípio da insignificância
no sistema penal brasileiro é possível em virtude do caráter
fragmentário e subsidiário do direito penal, que deverá guardar
sempre relação com o princípio da proporcionalidade. O
conceito de subsidiariedade no Direito Penal é outro fator que
autoriza o reconhecimento do Princípio da Insignificância no
sistema penal, pois a norma penal só deve ser utilizada quando
qualquer outro remédio sancionador revele-se ineficiente228.
226 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral,
p. 45.
227 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. São
Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 133.
228 “Por ser a forma mais violenta de intervenção na vida dos cidadãos, os quais
são a razão e os fins do Estado, segue-se necessariamente que semelhante
intervenção somente deve ter lugar quando seja absolutamente necessária à
segurança desses mesmos cidadãos”. QUEIROZ, Paulo. Funções do direito
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