Fontes do direito penal

AutorJoão Carvalho de Matos
Páginas187-234
PRÁTICA E TEORIA DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 187
Capítulo III
FONTES DO DIREITO PENAL
Conceito
Fonte do Direito Penal é o lugar de onde provém a norma penal. É
onde o Direito Penal se origina.
As fontes podem ser materiais (ou substanciais, ou de produção), se
informam a gênese, a substância, a matéria de que é feito o Direito Penal,
como é produzido, elaborado; e formais (ou de conhecimento ou de
cognição), se se referem ao modo pelo qual se exterioriza o direito, pelo
qual se dá a conhecer.
Fontes materiais
A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado, (art. 22,
inciso I, da Constituição). Segundo Mirabete:1
“A nova Carta Magna, porém, inovou ao prever a possibili-
dade de lei complementar autorizar os Estados a legislarem sobre
questões específicas das matérias relacionadas no art. 22 Assim, ao
1. Mirabete, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 8. ed. São Paulo:
Ed. Atlas, 1994, v. I, p. 46.
JOÃO CARVALHO DE MATOS
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menos em tese, existe a possibilidade de o Estado-Membro legislar
sobre matéria particular, restrita, de Direito Penal, se autorizado por
lei complementar.”
(Como no Congresso Nacional já virou rotina fazer leis com fotografias,
principalmente em conseqüência dos interesses da mídia, que muito bem
sabe manipular o inconsciente coletivo, fazemos votos para que esta lei
complementar nunca haja de surgir!)
O art. 24, da referida Carta, prevê à União, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre Direito penitenciário.
O Estado não legisla arbitrariamente. As leis não nascem da fantasia
ou capricho seu. Em regra, é a vida social, com seus imperativos e reclamos,
é a civilização, o progresso, são outros fatores que lhe solicitam a ditar o
direito. Tudo isso, ainda que vago e impreciso, porém presente e ante-
cedente à atividade estatal legislativa, é também fonte de produção.2
Fontes formais
As fontes formais, que exteriorizam o Direito, dão-lhe forma e o
revelam, dividem-se em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou medidas
subsidiárias). A única fonte direta do Direito Penal – ante o princípio da
reserva legal – é a Lei.
São fontes indiretas (ou subsidiárias) do Direito Penal – os costumes
e os princípios gerais do Direito, referidos na Lei de Introdução ao Código
Costumes
Conforme escreve João José Leal:
“... juridicamente falando, o costume consiste na prática
reiterada, constante e uniforme de uma regra de conduta, com
2. Noronha, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 1991, v. I, p. 44.
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convicção de sua obrigatoriedade. Até o final do século XVIII, o
direito se confundiu com o próprio costume, traduzido no que se
denomina de direito consuetudinário (a regra costumeira constituía a
própria lei jurídica). Com a consolidação dos sistemas jurídicos
codificados, baseados exclusivamente na lei escrita, imaginou-se que
o costume seria varrido completamente do campo jurídico. Poderia
continuar como um fenômeno pré-jurídico, mantendo-se como
fonte substancial do Direito Penal e adquirindo a condição de
elemento gerador de uma nova norma repressiva, mas o direito em
si, ou seja, o direito efetivamente observado e aplicado, seria exclusi-
vamente aquele constituído nos códigos e nas leis escritas.”
No âmbito do Direito Penal, é lógico que o costume não poderá ser
invocado como fonte jurídica para reprimir o indivíduo, ou seja, para criar
crimes ou penas. Isto é inadmissível, em face do princípio da legalidade. No
entanto, não se pode negar a grande influência exercida pelo costume
sobre o Direito Penal efetivamente praticado em um determinado meio
social. É inegável que as regras costumeiras de uma localidade e de um
povo influenciam profundamente o intérprete e, por isso, constituem-se
em poderosa força modificadora do Direito repressivo vigente.
“...o jogo do bicho, contravenção que perdeu o sentido diante
da realidade social. Absolvição. Ao magistrado incumbe o dever
sagrado da prevenção do bem social, podendo deixar de aplicar as
normas consideradas injustas ou ultrapassadas pelo tempo.”
(Jtacrsp, 79/437)3
Os princípios gerais do Direito
Os princípio gerais do direito são premissas éticas extras da legisla-
ção, do ordenamento jurídico. São idéias de valor indiscutível, como as de
justiça, eqüidade e igualdade, que não estão escritas em nenhuma lei posi-
tiva; entretanto, integram indissoluvelmente o conceito de direito. Está o
Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a
3. Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor e Editora da
Furb, 1991, p. 84-85.

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