Edificação: investigação acerca de um conceito jurídico
| Autor | José Roberto Fernandes Castilho |
| Páginas | 71-97 |
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multa rerum subtilitas
Quintiliano
Olho o muro e edifício nunca crido
Que entre um império e o outro se edifica
Camões, Os Lusíadas, X/130
Parece evidente que interessa ao Direito em geral e ao Direito Urbanístico em particular a investigação acerca do conceito jurídico de edifício (aedificium, como utilizado por Vitrúvio) e seus derivativos, notadamente “edificação”, termo este largamente empregado pela lei. Com efeito, diversas normas jurídicas utilizam o conceito e, não raro, equivocadamente. A própria Constituição Federal, no
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art. 182/§ 4º/I, cogita da “edificação compulsória” como sanção ao proprietário de imóvel ocioso. E, a partir dessa norma, o uso do termo se multiplica por quinze vezes no Estatuto da Cidade, de 2001, que a “regulamenta” (na verdade, disciplina a aplicação do dispositivo constitucional). Depois, o Código de Processo Civil, ao tratar da ação de nunciação de obra nova, estabelece que sua legitimidade pertence “ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio” (art. 934/I). Já o Código Civil, tratando do uso anormal da propriedade, estabelece que ficam proibidas “as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas” (art. 1.277/Parágrafo único). De início, fiquemos apenas nestes três exemplos de uso da expressão, muito embora muitas outras leis – e muitos outros artigos do Código Civil - utilizem-se dela, como veremos.
De acordo com a lição da velha escolástica, a investigação de conceitos, quaisquer que sejam eles, deve partir do gênero próximo. No caso, é o de “construção”, atividade constitutiva de processo material que se prolonga no tempo, em várias etapas prefiguradas a partir das fundações, no nível inferior, até o ático, na outra ponta. Não se edifica num estalo ou num instante. Mas a conclusão da obra (opera = trabalho, em latim), com a edificação pronta e acabada e o auto de conclusão expedido pelo Poder Público, esgota uma fase e começa outra, menos operativa mas muito mais longa e duradoura, que consiste em manter já o edifício em condições plenas de habitabilidade, com os reparos determinados pela ação inexorável do tempo. Os cuidados necessários durante a construção não são aqueles exigidos após a edificação ter sido completada. A conclusão da obra – que doravante se designa propriamente “edificação” - é o ponto de divisão.
Conforme seu uso efetivo, a edificação, na teoria clássica da Arquitetura, ganha vários nomes como prefeitura, ginásio, hotel, igre-
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ja ou teatro. Não poucas vezes, do próprio nome do edifício é que derivou certas extensões de sentido abstrato. Porém, para além dos nomes, a obra uma vez pronta conduz a outra distinção, de grande importância, que aparta a (i) edificação com arquitetura da (ii) edificação simplesmente, distinção esta feita por John Ruskin em termos de “architecture” e “building”. Para este autor do século XIX, a Arquitetura é “a arte de erigir e decorar os edifícios construídos pelo homem, qualquer que seja seu destino, de modo que seu aspecto incida sobre a saúde, sobre a força e sobre o prazer do espírito”; ou ainda “a arte que, compreendendo e admitindo como condição de seu funcionamento as necessidades e os usos comuns do edifício, imprime em sua forma certos caracteres veneráveis ou belos, ainda que inúteis” (“but otherwise unnecessary”). Diz, ainda, em seguida, que edificar é reunir e ajustar as diferentes partes de qualquer edifício - que terá um efeito sobre a mente humana1.
Do ponto de vista jurídico, é certo que apenas os edifícios com arquitetura terão a proteção dos direitos autorais incidentes sobre o projeto arquitetônico porquanto somente nesta hipótese caso terá havido originalidade na criação intelectual. Por evidente, o Direito não pode proteger a “criação do espírito” que se confunde com outras, como ocorre na maioria dos “buildings” – “edifícios comuns e correntes” (Gavin Tunstall) - que se vê no ambiente construído. Porém, toda e qualquer edificação, tendo valor artístico ou meramente funcional, submete-se às normas urbanísticas e edilícias, que fixam condicionamentos vários, seja de localização espacial seja de
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solidez e salubridade, com base no interesse coletivo. Já definimos em outro local que o Direito Urbanístico pode ser considerado a disciplina da ocupação dos espaços habitáveis que visa promover a inserção harmônica do edifício na cidade2.
Como dito de início, a distinção entre “construção” e “edificação” pode ser importante do ponto de vista jurídico e, portanto, cumpre seja melhor explicitada. Por exemplo, quando se fala que a competência profissional do arquiteto se liga especificamente à edificação, pública ou privada, e não à construção em geral, do que é que se fala, afinal ? Exemplo disso é o Decreto-lei nº 176/98, que aprova o Estatuto da Ordem dos Arquitetos de Portugal, cujo art.
42.3 define o domínio profissional da Arquitetura: “a edificação, o urbanismo, a concepção e desenho do quadro espacial da vida da população”. Ou, reiterando, quando o Estatuto da Cidade disciplina a sanção da “edificação compulsória”, no art. 5º, o que estará mesmo querendo dizer ? Veja-se, pois, que a investigação aqui proposta não é de modo algum desnecessária ou desimportante porquanto apresenta relevantes conseqüências jurídicas: no limite, a aplicação ou não de sanções graves ao proprietário do lote.
Penso que se poderiam identificar, nos textos e nas leis, dois critérios básicos de distinção entre ambos os termos: o primeiro ligado à finalidade do construído sobre (ou sob) o solo e o segundo de natureza temporal ou processual (ou operacional). O primeiro critério, na verdade, tem a ver com aspectos funcionais e o segundo se preocupa com os trabalhos edilícios no tempo.
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Edificação = abrigo humano
Quanto ao primeiro critério, parece claro que o termo “construção” é termo genérico que abrange qualquer tipo de obra material, de caráter permanente, levantada pelo homem sobre a natureza para qualquer finalidade. O sentido é amplíssimo: uma mureta que seja, de 0,50 m, para fechamento da testada do lote será, com certeza, uma construção. Mas esta obra pode ser destinada ao abrigo e proteção ou não - e a partir de tal distinção o sentido do termo começa a se restringir. No sentido de abrigo, o termo corresponde ao francês “batiment”, que segundo Pierre Merlin, designa “toda construção que serve de abrigo aos homens, aos animais, aos objetos” (Dictionnaire de l’aménagement, vbte. “construction”).
Com significação etimológica de “amontoar” ou “empilhar” (struere, donde “estrutura”), a construção é, pois, o gênero do qual a edificação é a espécie. A edificação ou, particularmente, o edifício é, nesta linha, a construção destinada ao abrigo especificamente humano. É a distinção que consta do histórico Código de Obras paulistano, denominado “Arthur Saboya”, de 1929 (Lei paulistana nº
3.427, de 19 de novembro de 1929). Segundo ele, “construir é, de modo geral, fazer qualquer obra nova, muro, cais, edifício, etc; edificar é, de modo particular, fazer edifício destinado à habitação, fábrica, culto ou qualquer outro fim” (art. 2º/11). Tal sentido do termo teve uma longa trajetória no Brasil. De fato, a distinção se coloca em face da finalidade do abrigo produzido: se se tratar de abrigo humano – ainda que não apenas residência -, a construção será chamada de edifício ou edificação. Em outras palavras, todo edifício é uma construção mas nem toda construção é um edifício.
Com base em tal critério, por exemplo, veja-se como conceitua o arquiteto “passadista” Adolfo Morales de los Rio Filho (que teve papel destacado na corporação profissional): “O edifício constitui obra arquitetônica que, destinada a proporcionar abrigo ao homem, satisfaz as necessidades, usos e exigências do mesmo nas suas múlti-
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plas manifestações”. Assim, “quando o edifício é construído de forma permanente, também recebe o nome de edificação”3.
Também em meados do século passado, a mesma compreensão dos termos é trabalhada pelo jurista Hely Lopes Meirelles, em longa caracterização. Diz ele: “Edificação e construção tem significado técnico diverso: construção é o gênero abrangente de toda obra imobiliária, qualquer que seja sua destinação; edificação é a espécie destinada ao uso humano, tal como habitação, trabalho, ensino, recreação, culto, etc. Assim, toda realização em imóvel é construção, mas nem sempre é edificação: uma ponte, uma usina, uma estrada, um estábulo, um muro, são construções mas não são edificações; edificação é a casa, o edifício de apartamentos, a escola, o hospital, a repartição pública, o templo, etc. Essa distinção é normalmente feita nos códigos de obras, que cuidam genericamente da construção e especificamente da edificação”4. Não se pode concordar, hoje, com esta observação final: os códigos de obras e as leis urbanísticas disciplinam, detalhadamente, o aproveitamento do solo destinado a qualquer tipo de uso, o que nos leva ao outro critério possível.
Edificação = obra concluída
De outra parte, o vigente Código de Obras e Edificações de São Paulo, de 1992, considera edificação a “obra coberta destinada a abrigar atividade humana ou qualquer instalação, equipamento e material” (Lei paulistana nº 11.228, de 25 de junho de 1992, 1.1). Veja-se que aqui o critério mudou: não se pode mais ligar a edificação diretamente à habitação; o conceito ganhou outro sentido, como...
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