A distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho
| Autor | Tales Ricardo Migliorini Tavares Pereira |
| Cargo | Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Amatra da 12a Região e em Processo Civil pela Universidade Anhanguera. Formado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina |
| Páginas | 152-178 |
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O presente artigo tem como objeto a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova na esfera do Processo do Trabalho. Seu objetivo envolve traçar argumentos de ordem lógica e amparo normativo para capacitar a aplicação da técnica pelos magistrados trabalhistas.
Para tanto, divide-se em oito itens. No primeiro - 2.1 - aborda-se o conceito de prova no processo civil - característicos de demonstração e repercussões processuais.
No segundo - 2.2 - estuda-se a prova no processo do trabalho, traçando pontos de semelhança entre a normativa civil e trabalhista.
O item 3.1 contempla o ônus da prova, tecendo considerações acerca de suas aplicações no âmbito processual.
No item 3.2, expõe-se a Teoria da Distribuição Estática do Ônus da Prova; e no item 3.3, disserta-se a respeito de suas inconsistências prático-jurídicas, com enfoque primário na prova diabólica.
Na sequência, abordam-se alternativas para o modelo estático, como a inversão do ônus da prova do Código de Defesa do Consumidor - item 4.1 - e no processo trabalhista - item 4.2.
Ao final, no item 4.3, apresenta-se a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, vinculando-a, conjuntamente, ao novo Código de Processo Civil e à esfera do processo do trabalho.
O presente relatório de pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados os pontos conclusivos da obra.
2.1.1. Prova, meios de prova e conteúdo da prova
O resultado do processo está diretamente relacionado à produção de provas pelas partes. O terreno fático e sua comprovação nos autos, os meios adequados para o alicerce de uma evidência sólida, e as presunções decorrentes da não coni rmação daquilo que se alega, todos são aspectos derivados da teoria da prova e, por conseguinte, do próprio conceito de prova
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trabalhado nos diversos ramos do direito - do processo civil ao processo do trabalho.
Dito isso, faz-se necessário, primeiramente, a distinção do conceito de prova em dois principais eixos: meios de prova e conteúdo da prova. Cite-se a lição de Wambier:
Meios de prova são as diversas modalidades pelas quais a constatação sobre a ocorrência ou inocorrência dos fatos chega até o juiz. Podem ser diretos (inspeção judicial, fatos notórios) ou indiretos (documentos, testemunhas). Conteúdo da prova é o resultado que o meio produz, ou seja, o convencimento que o juiz passa a ter da ocorrência ou inocorrência dos fatos, porque a ele foram levados (e revelados) por determinado meio de prova.1
A distinção é também elucidada por h eodoro Jr., que reconhece a prova em sentido objetivo e subjetivo. O primeiro é o "instrumento ou o meio hábil para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia, etc.)". O segundo, por sua vez, corresponde à "certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como a convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado"2.
Para Didier Jr., existe uma terceira acepção do vocábulo prova. "Às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação."3
Isso posto, delimitadas as principais acepções do conceito de prova e examinados os alicerces de cada dei nição, possível extrair seis fatores que merecem especial atenção: a) a demonstração dos fatos; b) a alegação sobre fatos (objeto da prova); c) a existência de um processo judicial instaurado; d) a verdade real e a verdade formal; e) a atribuição de um ônus probatório a cada parte e; f) a procedência ou improcedência da ação.
2.1.2. Demonstração
Toda prova é, por evidente, uma demonstração. Seja extraída por meio de um documento, testemunho ou depoimento, a prova representa uma conexão, uma ponte, entre os acontecimentos do mundo real e a realidade construída pelo processo na coni guração do caso concreto. De acordo com o entendimento de Marinoni, a "dei nição de prova vem ligada à ideia de reconstrução (pesquisa) de um fato que é demonstrado ao magistrado, capacitando-o a ter ‘certeza’ sobre os eventos ocorridos e permitindo-lhe exercer sua função"4.
Didier Jr. acrescenta que "esta parece ser, efetivamente, a finalidade da prova: permitir a formação da convicção quanto à existência dos fatos da causa"5.
Trata-se, indubitavelmente, de um procedimento de simplificação, pelo qual são ceifados pequenos fatos do imenso universo de informações do mundo real e então solidii cados, dentro do processo, como verdades ou presunções de verdades. Em outras palavras, são "meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verii cação de um fato jurídico"6.
2.1.3. Alegações sobre fatos e objeto da prova
A primeira observação a ser feita neste tópico é excludente: o direito não adentra no
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âmbito probatório. Conforme explicado por Wambier, "Devem-se provar os fatos, não o direito. Pela máxima jura novit curia (‘o tribunal conhece os direitos’), tem-se que o direito alegado não é objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorreu no mundo"7.
Todavia, não é de todo fato que se faz necessária a sua prova, mas apenas daqueles poucos previamente ai rmados como verdadeiros e dos quais poderão decorrer direitos e obrigações relevantes para as partes em litígio.
Para Bueno, por exemplo, "o objeto da prova recai sobre fatos cuja existência devidamente reconhecida pelo juiz darão ensejo ao acolhimento ou à rejeição do(s) pedidos(s) de tutela jurisdicional"8.
Mais especificamente, ainda, poderia se ai rmar que a prova não tem o propósito de provar fatos, mas as ai rmações sobre os fatos. Para Dinamarco, "O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo, portanto insuscetível dessas adjetivações ou qualii -cações. As alegações, sim, é que podem ser verazes ou mentirosas - e daí a pertinência de prová-las [...]"9.
Os objetos da prova - sejam fatos ou alegações de fatos - distinguem-se no processo, tornando-se úteis à cognição judicial, por se apresentarem como relevantes, determinados e controvertidos. Explique-se.
Conforme h eodoro Jr., apenas os "fatos relevantes para a solução da lide devem ser provados, não os impertinentes e inconsequentes. Assim, compete ao juiz fixar, em audiência, os fatos a serem provados [...]"10.
De acordo com Didier Jr., o fato também deve ser determinado. "O fato deve ser identificado no tempo e no espaço. Dessa regra resulta que o fato indeterminado, ou indei nido, é insuscetível de prova."11
Na expressão de Nery Jr., ainda, o fato probando se caracteriza por ser controvertido: aquele "fato ai rmado por uma parte e contestado especii camente pela outra, vale dizer, não apenas não admitido, mas também negado"12.
São esses os fatos que precisam ser demons-trados e que, estabelecidos com o aspecto de veracidade, tem o condão de constituir a mencionada ponte entre o mundo real e a descrição do caso concreto nos autos processuais.
Isso posto, verificados os fatores da demonstração e das alegações sobre fatos (objeto da prova), torna-se, agora, ao âmbito em que ambas as características se encontram: o processo judicial.
2.1.4. Instauração do processo judicial e destinatário da prova
O fator em destaque enfatiza, em primeiro lugar, a formalidade do procedimento. A produção de prova obedecerá aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estará limitada em sua forma aos meios cabíveis e legalmente aplicáveis, e obedecerá à normativa no tocante à responsabilidade das partes, ônus processuais, prazos, e exceções legais.
Estando adstrita a um processo judicial, a produção de prova se submete ao instituto da preclusão, havendo momento próprio para a sua constituição. Integrando-se ao um sistema jurídico isonômico, os fatos controvertidos poderão ser rebatidos em contraditório. Sendo a prova um instituto jurídico, previsto em lei, não se admitirão provas ilícitas ou moralmente ilegítimas. A afronta a quaisquer desses preceitos compromete a formalidade
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do procedimento e, por consequência, pode incapacitar a produção de prova.
Em segundo lugar, ressalta-se que a existência de um processo judicial traz à tona o verdadeiro destinatário da prova: o magistrado.
De acordo com Gonçalves, a prova tem como primeira finalidade o convencimento do juiz sobre os fatos controvertidos: "Ele é o destinatário da prova. Por isso, sua participação na fase instrutória não deve ficar relegada a um segundo plano [...]: cumpre a ele decidir quais as necessárias ou úteis para esclarecer os fatos obscuros."13
Nesse sentido, serve a prova à formação do convencimento do juiz. Cite-se Bueno:
O tema, contudo, não se refere a provar qualquer fato, mas, apenas e tão somente, os fatos que, direta ou indiretamente, relacionem-se com aquilo que o juiz precisa estar convencido para julgar. Objeto de prova, portanto, são os fatos relevantes e os pertinentes para aquilo que deve ser enfrentado pelo juiz, seja no plano processual [...] ou no plano material [...].14
Por fim, há que se aludir aos destinatários indiretos da prova: as partes. "Embora o juiz seja o destinatário principal e direto, consideram-se as partes os destinatários indiretos, pois...
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