A dissolução do vínculo pelo divórcio
| Autor | Paulo Hermano Soares Ribeiro - Edson Pires da Fonseca |
| Ocupação do Autor | Professor de Direito Civil das Faculdades Pitágoras de Montes Claros, MG e da FADISA - MG. Tabelião de Notas. Advogado licenciado. - Professor de Direito Constitucional e Teoria do Direito na FADISA e na FAVAG - MG |
| Páginas | 206-215 |
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A dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio não é novidade da EC 66/2010. Essa realidade foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro há mais de trinta (30) anos pela EC 09/1977, regulamentada pela Lei 6.515/1977, e desde então, tem sofrido alterações e ajustes para sua efetividade e conformação com as normas constitucionais.9A EC 66/2010 não introduziu texto novo no § 6º do art. 226 da Constituição Federal de 1.988, pelo contrário, subtraiu dele expressões que constavam da redação original.
As novidades oriundas da EC 66/2010 acompanham a tendência que se mostrou crescente e irreversível no sentido de ampliar e moder-
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nizar o instituto do Divórcio, libertando-o de suas amarras históricas. Localizam-se, essencialmente, em dois pontos centrais: eliminação de tempo decorrido para sua realização, e, eliminação de prévia separação como pressuposto para o rompimento do vínculo.
A classificação doutrinária do divórcio litigioso ou consensual perde grande parte de seu significado dogmático. O divórcio consensual será aquele perquirido por ambos os cônjuges de forma amigável, e o litigioso por apenas um deles em face do outro, que não manifesta o mesmo interesse. Em qualquer caso, porém, não há defesa possível para o desiderato de se divorciar, constituindo este um direito potestativo de quem o pretende. O litígio, eventualmente, pode se estabelecer em questões paralelas ao rompimento do vínculo como partilha de bens, alimentos, guarda dos filhos etc., não mais sobre a pretensão central do rompimento do vínculo pelo divórcio.
A repercussão no plano prático consiste, em se tratando de divórcio consensual, na abertura das portas do cartório de notas para a lavratura do divórcio por escritura pública nos termos da Lei 11.441/2007.104.1 Eliminação do prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio
A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal de 1.988, eliminou a exigência de "comprovada separação de fato por mais de dois (2) anos" constante do texto original.
A separação de fato compreende circunstância em que os cônjuges, embora mantenham o liame formal do casamento, romperam deliberadamente com os deveres que materializam o matrimônio no plano fático.
O casamento somente subsiste no assento indelével lançado pelo registrador civil ou nos caracteres insossos da certidão de casamento.
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Não retrata mais uma relação familiar ou de afeto. É uma sombra, um triz, um equívoco ou uma lembrança. Não existe mais, enfim. Tanto é verdade, que o ordenamento não mais exige o dever de fidelidade de quem se encontra separado de fato, porque autoriza a união estável com outrem. Cessam os deveres de coabitação e os efeitos do regime de bens.
O decurso do prazo de dois (2) anos completos de separação de fato como requisito para a propositura do chamado Divórcio Direto sustentava-se na expectativa do legislador que, neste lapso relativamente longo, os cônjuges revissem suas posições, se reconciliassem e retomassem o casamento. O ordenamento jurídico prefere que continuem sócios e companheiros por toda a vida.
Registre-se que, desde a Lei 7.841/1.989 - que compatibilizou a legislação infraconstitucional à Constituição de 1988 - não mais se exige prova de culpa para o Decreto do divórcio. Bastava a prova do decurso do prazo.
Com a retirada do texto constitucional da exigência de prazo, o divórcio passa a não mais depender deste requisito objetivo para sua possibilidade. As normas infraconstitucionais, neste particular, foram revogadas pela nova redação do §6º do art. 226.
No sentido da inexigibilidade de prévia separação de fato como requisito para o divórcio alinha-se valiosa doutrina, dentre outros, Álvaro Villaça de Azevedo11, Zeno Veloso12, Rodrigo da Cunha Pereira13, Maria Berenice dias14e Dimas Messias de Carvalho15. A propósito, a afirmação de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:
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(...) o divórcio passa a caracterizar-se, portanto, como um simples direito potestativo a ser exercido por qualquer dos cônjuges, independentemente da fluência de prazo de separação de fato ou de qualquer outra circunstância indicativa da falência da vida em comum.16Até mesmo quem defende a subsistência da separação no ordenamento compreende o desaparecimento dos prazos:
De acordo com a nova redação do §6º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio". Portanto, hodiernamente, não se discute mais o fato de o marido e/ou a mulher poderem pedir, diretamente, o divórcio, simplesmente fazendo uso da autonomia privada, sem qualquer prazo ou condição. Não se contesta que, agora, o divórcio possa ser concedido sem separação judicial ou extrajudicial e sem separação de fato prévias.174.2 Eliminação de prévia separação como requisito para o divórcio
O constituinte derivado concentrou no Divórcio o único caminho para dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, retirando a tutela da separação do ordenamento jurídico.
Há muito que o modelo dual para definitivo rompimento do casamento - primeiro a Separação e depois o Divórcio - vinha sofrendo erosão de sentido e provocando a antipatia da doutrina. A utilidade da separação era rarefeita porque não solucionava em definitivo os dramas de casamentos fracassados. Pelo contrário, poderia eternizar o sofrimento ao manter um grilhão de ódio chancelado pela Lei, não permitindo que os separados tivessem a oportunidade de um novo matrimônio, limitação que "afronta o pleno exercício à liberdade".18
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Com a nova redação do § 6º do art. 226, o...
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