Un paso más hacia la desjudicialización. la directiva europea 2008/52/CE sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles
| Autor | Nuria Belloso Martín |
| Cargo | Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos (España). Es Coordinadora del Programa de Doctorado del Departamento de Derecho Público “Sociedad plural y nuevos retos del Derecho”. Es Directora del Curso de Especialista Universitario en Mediación Familiar. |
| Páginas | 257-291 |
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“Una vez que se abre la tapa de los conflictos y complicaciones, éstos suelen multiplicarse”
(Postulado de McCormack sobre Pandora)
Puede resultar paradójico que, una profesora de la Facultad de Derecho –como es mi caso-, cuyo trabajo consiste en formar a los futuros operadores jurídicos, comience precisamente con las razones para desanimar a los potenciales clientes, a entablar un pleito. Sin embargo, no es contradictorio en la medida en que –como tendremos ocasión de ver a lo largo de este trabajo- consideramos que no todos los conflictos deben resolverse utilizando idénticas fórmulas y recurriendo a los tribunales.
Todos sabemos que la venganza puede ser una grata compensación. Además, el desquitarse mediante un litigio se ha incorporado de tal forma a los hábitos de la ciudadanía, que el que interpongamos pleitos unos contra otros, se hace de manera casiPage 258refleja. Con frecuencia nos demandamos mutuamente y con tanta seguridad de que eso es lo que procede, que cabría aplicar a la sociedad actual el calificativo de “sociedad litigante”.
Como acertadamente apunta M. H. McCormack1- reflexiones que, aunque se refieran a la sociedad norteamericana, cabe extender a nuestras sociedades occidentales-, la sociedad litigante se fundamenta en unas cuantas presunciones que damos por buenas hasta el extremo de que ni se nos ocurre ponerlas en tela de juicio:
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Suponemos que cuando alguien sufre daño o pérdida, siempre hay un tercero responsable. Esta presunción conlleva dos premisas: a) Pretende descartar la noción de “mala suerte” a secas; b) Insinúa que, si diez mil personas pasan junto a un boquete en la acerca sin que ocurra nada y usted se cae dentro, no se debe a su propia torpeza, sino que es culpa de otro.
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Partimos del supuesto de que toda desgracia tiene remedio, y que el remedio es fruto de la prescripción humana: Cuandio Dios arrasó la cosecha de Job, éste no pidió daños y perjuicios. Cuando los bárbaros saquearon Roma, los romanos no dieron por hecho que sus pérdidas se trocarían en ganacias.
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Damos por sentado que pleitear es la fórmula idónea para enderezar los entuertos: Al igual que dos hermanos que se pelean, miramos a los tribunales como a un padre que es todo sabiduría y, con más frecuencia de la deseable, olvidamos que el tribunal está sujeto a los mismos prejuicios, fallos de criterio y puntos débiles que nosotros.
Estas son nuestras presunciones con respecto a las bondades de la Administración de Justicia. Tal confianza ponemos en ella que pasamos por alto los aspectos negativos que comporta un proceso:
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Sale demasiado caro
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Requiere demasiado tiempo
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Beneficia mucho a los abogados y muy poco a los clientes
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Da paso a un conjunto de complicaciones que restan tiempo y esfuerzo de otros trabajos productivos
En teoría, la gente pleitea para mantener el dominio sobre sus vidas, o para recuperarlo. Para dejar constancia de que no va a dejar “mandarse” por nadie. Sin embargo, en la actualidad, los pleitos acaban haciéndonos muy vulnerables a las más diversas e insospechadas complicaciones que, como por arte de magia, va surgiendo y que acaban reduciendo el grado de control que uno tiene y facilitan que nos veamos desbordados por los acontecimientos: viola claúsulas de cuya existencia no tenía idea, debe enfrentarse a reglamentos que no se le ocurrió que eran de aplicación en aquel caso, etc.
“Y llega a la conclusión de que la mayor parte de las veces, la actividad comercial entendida normalmente sólo es posible porque la gente ignora los tecnicismos y pormenores triviales que todo el mundo conoce una vez que se ha dado acceso a los abogados”2.
Para evitar tener que acudir a los Tribunales cuando surgen las desavenencias, vale la pena recordar que hay otros medios de solventar la situación. Sin ánimo de ser exhaustivos, entre otras, vamos a citar dos. La primera sería el ejercicio de la abogacía preventiva; la segunda, las fórmulas complementarias de resolución de conflictos.
1) La abogacía preventiva: algunos abogados recomiendan a sus colegas en el foro a “desalentar los litigios” y favorecer la conciliación, a la vez que se ofrece al abogado la “gran oportunidad” no de librar batallas por cuenta de otros, sino de mediar como “pacificador”. Cierto que es una buena recomendación pero comporta una dificultad básica, cual es la de que vulnera los métodos seguidos desde hace mucho tiempo por muchos abogados occidentales para llenarse los bolsillos.
“Según los regímenes jurídicos de los Estados Unidos y de muchos países europeos, esos letrados se hacen ricos presionando a fondo Page 260 en los asuntos para que se vean ante los tribuanles, no procurando evitar los conflictos” 3 .
Por ejemplo, en las sociedades orientales, no se retribuye a los médicos para que curen al sujeto enfermo, sino ante todo para que lo mantengan en buen estado de salud. En la China tradicional, por ejemplo, si un individuo enfermaba, el médico le trataba gratis, como reconociendo que no había cumplido con la obligación de mantenerlo sano. El sujeto retribuía al médico cuando gozaba de buena salud: existía una correlación perfecta entre el gasto y el beneficio. Los occidentales no somos así. No pagamos por el beneficio de la salud –médica o jurídica- y tiramos el dinero por el “privilegio” de estar enfermos o andar metidos en un pleito.
“No obstante, cada vez son más los individuos y las empresas que descubren que la asesoría jurídica puede ser una inversión rentable antes de que surja el entuerto” 4 .
Así por ejemplo, a) Las sociedades recurren a los letrados para que les mantengan al margen de contratiempos como la violación de las leyes sobre el medio ambiente o los procesos por responsabilidad civil del producto que fabrican, y no únicamente para que les defiendan cuando ya hayan cometido la infracción; b) La pequeña empresa se dirige a un legisperito en una fase temprana para evitar tener después problemas con el fisco o con sociedades colectivas si marchan mal; c) Aumenta cada vez más el número de parejas que contratan los servicios de un abogado para que redacten conciertos prenupciales y evitarle pugnas caras y desagradables en caso de divorcio.
2) La utilización de las técnicas de resolución de conflictos alternativas al PoderJudicial –conocidas como ADR, terminología que deriva de su denominación en inglés,Alternative Dispute Resolution- es cada vez mayor5. En el Derecho extranjero esPage 261paradigma esencial en el movimiento de búsqueda de formas o mecanismos alternativos de resolución de conflictos el sistema anglosajón. La ideología que subyace en los Estados Unidos, cuna del sistema de Derecho anglosajón, basado no en la ley sino en la actividad judicial y en la jurisprudencia, creaba un clima propenso para ser el caldo de cultivo de estas ADR. Algunos ubican los orígenes en el movimiento del Critical legal Studies. Este movimiento, nacido en la Universidad de Harvard, defendía el realismo jurídico6 y luchaba con el sistema jurídico estatalmente configurado. De ahí el interés que se produjo, desde diversos ámbitos, por la propuesta de “mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales o mediante medios no judiciales”.
Las vías alternativas/complementarias de resolución de conflictos pueden sistematizarse en dos grandes opciones: la vía autocompositiva y la vía heterocompositiva. Las vías autocompositivas son aquellas que se caracterizan porque son las propias partes, auxiliadas, ayudadas o motivadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo. No se someten a un tercero para que éste resuelva sino que son las propias partes las que determinan la solución al conflicto, limitándose el tercero-mediador a aproximar a las partes en el acuerdo pero nunca hasta el punto de imponerles la solución. Se trata de que las partes intenten resolver el conflicto pendiente con el otro mediante la acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso. Es cierto que al Estado le conviene aprovechar estas fórmulas para liberar a los tribunales del exceso de trabajo pero siempre y cuando no constituyan un peligro para la paz social y además, como veremos, el objetivo de estas fórmulas no es simplemente la de evitar el colapso judicial.
La heterocomposición hace referencia a aquellos sistemas de solución de conflictos, sean de carácter público (jurisdicción), sean de carácter privado (arbitraje), enPage 262los que un tercero da la solución a las partes, las cuales se limitan a realizar las alegaciones que consideran oportunas y desarrollan los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus respectivas posiciones.
Estos métodos ofrecen unas claras ventajas: sus resultados son más rápidos porque el tercero neutro, sea árbitro, conciliador o mediador, puede ayudar a llegar a un resultado antes de que el proceso progrese o incluso se inicie. Se caracterizan por la confidencialidad de sus procedimientos, pues a diferencia de los judiciales, no son públicos sino secretos. Son también “informales”, dado que los pocos procedimientos existentes revisten escaso formalismo; son flexibles, ya que las soluciones no se encuentran prefijadas en la ley y se tiene la facultad de hacer justicia en cada caso según las...
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