Da tutela de urgência (Arts. 300 ao 310)
| Autor | José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva - Carlos Eduardo Oliveira Dias - Guilherme Guimarães Feliciano - Manoel Carlos Toledo Filho |
| Ocupação do Autor | Juiz Titular da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto - Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça - Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté - Desembargador do Trabalho do TRT-15 |
| Páginas | 294-314 |
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TÍTULO II
DA TUTELA DE URGÊNCIA
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução
real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer,
podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não
puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver
perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Comentário de José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva
TUTELA DE URGÊNCIA
Este art. 300 e §§ do novo Código de Processo Ci-
vil é uma boa mostra de que o grande esforço do
legislador por “mesclar” as tutelas provisórias dei-
xou um pouco a desejar. Se é certo que, na prática,
torna-se complicado saber com exatidão se o caso é
de necessidade de uma tutela cautelar ou de uma
tutela antecipada, a doutrina sempre se pautou por
xar critérios de distinção entre essas espécies de tu-
tela, sendo que as teses mais bem elaboradas partem
da diferenciação que leva em conta as hipóteses de
cabimento e os pressupostos para a concessão da tu-
tela provisória.
Destarte, o esforço do legislador em xar pres-
supostos comuns às duas espécies de tutela, neste
art. 300, se de um lado teve o mérito de retirar pres-
suposto inadequado, como a exigência de “prova
inequívoca”, de outro lado não teve como escapar
da distinção clássica, referindo-se aos pressupos-
tos “perigo de dano” e “risco ao resultado útil do
processo” de modo alternativo, com a utilização da
conjunção “ou”, de modo que não se sabe se ambos
os pressupostos se prestam à concessão de ambas as
tutelas de urgência, ou se continuarão a existir, pelo
menos em termos acadêmicos, as diferenciações
clássicas que são tão importantes para a compreen-
são da matéria.
Em termos clássicos, sempre se ensinou que a
tutela cautelar tem como função precípua prevenir
contra uma situação de perigo à prova ou à futura
execução, e que a tutela antecipada visa antecipar os
efeitos substanciais da tutela de fundo, permitindo
a fruição antecipada do direito material, diante da
ameaça consubstanciada no perigo de dano irrepa-
rável ou de difícil reparação a esse direito. Daí que a
tutela cautelar é utilizada para assegurar a produção
da prova ou para preservar a futura execução, ou
seja, para resguardar o resultado útil do processo. E a
tutela antecipada visa proteger o próprio direito ma-
terial, em situação de perigo (de dano), permitindo
sua fruição antecipada, sendo, assim, uma tutela sa-
tisfativa. Destarte, a nalidade da tutela antecipada
é a de evitar lesão ao próprio direito material, diante de
fundado receio de dano.
Quanto à tutela antecipada, estamos diante do
que a doutrina convencionou chamar de tutela an-
tecipada de urgência, prevista no art. 273, inciso I, do
CPC de 1973, em contraposição à tutela da evidência,
preconizada no inciso II deste artigo, que pode ser
concedida quando restar caracterizado o abuso do
direito de defesa do réu, ou o seu manifesto intuito
protelatório, em conformidade com as hipóteses de
litigância de má-fé descritas no art. 17 deste Código.
Agora, como se vê, houve uma nítida separação entre
essas espécies de tutela, pois o novo Código de Pro-
cesso Civil trata da tutela de urgência no art. 300 e
seguintes, e da tutela da evidência no art. 311, que
será objeto de comentários mais adiante. Ademais,
o novo Código disciplina, a um só tempo, ambas as
tutelas de urgência, a cautelar e a antecipada.
Contudo, pensamos que a doutrina continuará a
referir-se aos pressupostos clássicos de diferencia-
ção entre as referidas tutelas. Como é sabido, para
a concessão da tutela cautelar se exige a demonstra-
ção do binômio clássico fumus boni iuris e periculum
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Comentários ao Novo CPC
in mora. O fumus boni iuris é a plausibilidade do di-
reito, a probabilidade de que o direito material exista.
Portanto, não se exige a sua comprovação cabal. Já
o periculum in mora concerne à situação de perigo a
que está sujeito esse direito, indiretamente, diante
da ameaça à sua prova ou à futura execução. E, por
isso, esse perigo é o mais importante pressuposto da
medida cautelar, sendo que essa situação de perigo
deve ser demonstrada de modo convincente.
Quanto à tutela antecipada, os pressupostos para
a sua concessão, de acordo com o art. 273 e inciso I
do CPC/1973, são os seguintes: a verossimilhança da
alegação e a prova inequívoca da situação de perigo
de dano ao direito material. A verossimilhança
da alegação corresponde ao direito material.
Portanto, no regime do CPC/1973 não basta a mera
plausibilidade do direito, pois em sede de tutela
antecipada se exige um pouco mais, isto é, exige-se
que a alegação do direito material seja parecida com
a verdade, verossímil. E também se faz necessária
uma “prova inequívoca” da situação de fato que
causa perigo de dano ao direito. A doutrina sempre
criticou essa exigência legal de prova inequívoca
para a concessão de tutela antecipada, já que prova
inequívoca simplesmente não existe. O documento
pode ser falso, a testemunha pode mentir, ou se
equivocar. Como explica Teori Albino, o que a lei
exige não é, seguramente, prova de verdade absoluta,
que não existe, “mas uma prova robusta, que,
embora no âmbito de cognição sumária, aproxime,
em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo
de verdade” (ZAVASCKI, 2000, p. 76).
Nesse ponto, andou bem o legislador atual, ao
simplicar os pressupostos para a concessão da tutela
provisória de urgência. De sorte que, a partir da vi-
gência do novo Código de Processo Civil, tanto para
a concessão da tutela cautelar quanto para o deferi-
mento de tutela antecipada bastará que o requerente
demonstre ao juiz: 1º) a probabilidade do direito mate-
rial; 2º) o perigo de dano ao direito material ou o risco
ao resultado útil do processo, dada a fungibilidade
dessas tutelas. Destarte, teremos as seguintes conse-
quências: a) não se falará mais em verossimilhança
da alegação e prova inequívoca para a concessão
de tutela antecipada; b) não mais se exigirá que o
perigo de dano seja de uma lesão irreparável ou de
difícil reparação, adjetivos que dicultam a conces-
são de tutela antecipada e também de tutela cautelar
inominada (art. 798 do CPC/1973); c) basta que o
requerente demonstre a probabilidade de existência do
direito material, não se exigindo mais que ele seja
verossímil; d) havendo demonstração convincente
da situação de perigo de dano ao direito material ou
do risco ao resultado útil do processo — ou, ainda,
dúvida quanto a qual dessas situações de perigo é
a do caso concreto —, o juiz deve conceder a tutela
provisória de urgência, ainda que aplicando a téc-
nica da fungibilidade (art. 305, parágrafo único, do
novo CPC).
De outra mirada, pensamos que a doutrina deva
continuar estabelecendo critérios de distinção entre
a tutela cautelar e a tutela antecipada de urgência,
inclusive porque o novo Código de Processo Civil
deniu procedimento distinto para estas tutelas, quando
requeridas em caráter antecedente (arts. 303 a 310
do novo Código).
Enm, uma advertência: nem o perigo de dano
ao direito material — que melhor se afeiçoa à tute-
la antecipada — e nem o risco ao resultado útil do
processo — próprio da tutela cautelar — poderão
ser entendidos como perigo de demora do processo.
Há muito se ensina que o periculum in mora não tem
exata correspondência com a demora, com a liturgia
do rito comum do processo. O que se pretende acau-
telar é a situação de fato que se encontra sob ameaça.
Há um perigo de perda da prova ou de extravio dos bens
que compõem o patrimônio do réu, necessitando o
requerente de uma providência jurisdicional de ur-
gência para antecipar a produção da prova ou para
assegurar os bens (do réu) imediatamente (tutela
cautelar). E pode haver perigo de dano ao próprio titu-
lar do direito, caso não possa usufruir esse direito de
maneira antecipada (tutela antecipada). É essa situa-
ção de perigo de dano que pode ser remediada pela
concessão da tutela provisória de urgência, indepen-
dentemente do tempo que ainda resta ao processo.
EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO REAL OU
FIDEJUSSÓRIA
A norma do § 1º deste art. 300 do novo Código
de Processo Civil disciplina a possibilidade de exi-
gência de caução real ou dejussória para a concessão
de tutela de urgência. No regime do CPC de 1973
há previsão expressa quanto a essa exigência apenas
no tocante à tutela cautelar, na parte final do
art. 804. Em relação à tutela antecipada, o art. 273 e
§§ do CPC/1973 não trata dessa matéria, conquanto
fosse permitido ao juiz, vericando perigo de dano à
parte contrária, exigir caução também para essa es-
pécie de tutela de urgência.
Assim, no tratamento sistêmico e unicado das
tutelas de urgência no regime do novo Código de
Processo Civil, este § 1º faculta ao juiz, diante das
peculiaridades do caso concreto, e havendo perigo
de dano à parte contra a qual irá deferir uma tute-
la antecipada ou uma tutela cautelar, exigir que o
requerente preste caução idônea “para ressarcir os
danos que a outra parte possa vir a sofrer” com a
concessão da medida. Como sabido, essa caução
(garantia) pode ser real — mediante a oferta de bens
imóveis ou móveis em garantia — ou dejussória —
em especial, por meio de ança.
Sem embargo, a maior novidade dessa norma está
em sua parte nal, disciplinando uma situação jurí-
dica que é muito frequente em ações ajuizadas por
consumidores e trabalhadores. Com efeito, em mui-
tas ações o autor demonstra plenamente a presença
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