Da ilicitude penal

AutorJoão Carvalho de Matos
Páginas397-468
PRÁTICA E TEORIA DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 397
Capítulo XV
DA ILICITUDE PENAL
Conceitos
Todo crime se origina de uma conduta contrária ao Direito Penal.
Ao realizar o tipo penal, o agente está se conduzindo de forma contrária ao
mandamento contido na norma penal que proíbe matar, furtar, estuprar,
etc. Portanto – quem pratica uma conduta típica está agindo contra o Direito.
Todavia, cometendo um tipo penal, quando estiver expressamente
autorizado pela Lei positiva – quem mata em legítima defesa, ou em estado
de necessidade, ou no exercício regular de um direito, pratica uma conduta
típica, mas excepcionalmente lícita.
Podemos, pois, definir a ilicitude penal como sendo a condição de
contrariedade da conduta típica ao Direito Penal, desde que esta não se
encontre expressamente autorizada por uma causa de justificação.
Caráter objetivo da ilicitude
Em alguns casos, o aspecto subjetivo é elemento essencial para
configurar ou não a ilicitude penal; em regra geral, esta tem caráter pura-
mente objetivo. Em certos casos, o elemento subjetivo poderá determinar
a ilicitude ou não da conduta típica.
Por exemplo: O médico que se aproveita de uma intervenção cirúrgica
necessária, para causar a morte do paciente, ou de um ginecologista para
JOÃO CARVALHO DE MATOS
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cometer atentado ao pudor. Nestes casos, a conduta deixa de ser autorizada
pelo Direito para se tornar antijurídica.
Ilicitude formal e material
Conforme o magistério do professor Francisco de Assis Toledo,
“(...) a ilicitude, assim entendida como relação de contrariedade entre o fato
e a norma jurídica, tem sido qualificada de conceito puramente formal”.
Mas aduz:
“Jeschk, para quem a ilicitude não se esgota na relação exis-
tente entre a ação e a norma, afirma que a ilicitude material leva
igualmente em consideração a lesão ao bem jurídico protegido pela
norma respectiva. E disso extrai o autor citado o que reputa de
relevante sentido prático, a saber:
a) a ilicitude material seria ponte de referência para a criação
de tipos legais e sua aplicação ao caso concreto, para a graduação
do injusto e sua influência na dosimetria da pena, e, finalmente, para
a interpretação teleológica dos tipos;
b) conseqüência da ilicitude material seria a possibilidade de
admissão de causas supralegais de justificação, com base no princí-
pio da ponderação de bens.”
Concepção unitária
Há, porém, outra corrente de pensamento que considera a distinção
anteriormente examinada perfeitamente dispensável. E, a nosso ver, com
razão. Um comportamento humano que se ponha em relação de anta-
gonismo com a ordem jurídica não pode deixar de lesar ou de expor a
perigo de lesão os bens jurídicos tutelados por essa mesma ordem jurídica.
Isso leva à conclusão de que a ilicitude só pode ser uma só, ou seja, aquela
que se quer denominar material.
“Pensar-se em uma ilicitude puramente formal (desobediência à nor-
ma) e em outra material (lesão ao bem jurídico tutelado por essa mesma
norma) só teria sentido se a primeira subsistisse sem a segunda...”
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Causas de justificação
Também chamadas de causas de exclusão da criminalidade, da
antijuricidade ou da ilicitude, são circunstâncias que, objetivamente
demonstradas, excluem a ilicitude do fato cometido. Quem causa a morte
de outrem, por extrema necessidade, em legítima defesa, ou exercitando
regularmente um direito, não comete nenhuma conduta contrária ao
Direito Positivo. A conduta é típica, mas não antijurídica, porque o agente
se conduz amparado por uma causa justificadora de sua ação.
Exclusão de ilicitude
“Não há crime quando o agente pratica o fato:
I. em estado de necessidade;
II. em legítima defesa;
III. em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício
regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Vê-se, pois, que quem causa a morte de alguém – por extrema
necessidade, em legítima defesa, ou exercitando regularmente um direito –
não comete nenhuma conduta contrária ao Direito Positivo. A conduta é
típica, mas não antijurídica, porque o agente se conduz amparado por uma
causa justificadora de sua ação.
Causas supralegais
Conforme assinala o prof. Assis Toledo, em relação às causas su-
pralegais de exclusão da ilicitude, houve silêncio quando da reforma penal

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