Controle judicial das políticas públicas com aporte teórico no garantismo:ajurisdição como instrumento de transformação social
| Autor | Fabiano Oldoni |
| Cargo | Advogado Professor de Direito Penal, Processo Penal e Prática Jurídica pela UNIVALI/Itajaí Mestrando do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica |
| Páginas | 17-20 |
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Artigo produzido sob orientação e revisão do professor doutor Zenildo Bodnar, na disciplina de Jurisdição, Políticas Públicas e Direitos Fundamentais, do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, linha de pesquisa Produção e Aplicação de Direito, da Universidade do ValedoItajaí-UNIVALI.
Os direitos sociais, tidos como uma obrigação prestacional do Estado, quando previstos em lei e não efetivados, provocam danos irreparáveis aos cidadãos. Para evitar isso ou, pelo menos, tentar diminuir os danos, o Judiciário vem, paulatinamente, determinando a implantação de políticas públicas através do denominado controle judicial. Este posicionamento ativo do Judiciário, frente a um Executivo e Legislativo omissos, vem causando discussão sobre o cabimento da ingerência dos juízes em matéria cuja prerrogativa compete a outros poderes do Estado.
A partir daí, surgem duas correntes que analisam e dão soluções distintas para o tema: os substancialistas e os procedimentalistas.
O presente trabalho, após analisar as duas posições acima, procura justificar a necessidade do controle judicial das políticas públicas, tendo como aporte teórico a Teoria do Garantismo.
Os direitos individuais, chamados de direitos de primeira geração, exigem do Estado uma ação negativa, um não-fazer. São garantias do cidadão frente ao arbítrio do poder estatal. Já os direitos sociais necessitam, para serem concretizados, de uma ação positiva do ente público, movimentando todos os "braços" estatais em uma política estrategicamente traçada com antecedência, sob pena de ineficiência.
Os direitos sociais exigem do Poder Público, em primeira mão, uma prestação, uma oferta ao cidadão, mas a obrigação estatal não termina aí, devendo esta prestação ser eficiente, suficiente e, sobretudo, pontual, sob pena de não suprir as necessidades do ser humano e, consequentemente, não amenizar a desigualdade social.
Se os direitos individuais visam garantir ao cidadão um direito de igualdade frente ao Estado, os direitossociaistêm porobjetivo não igualar, masdiminuir as desigualdades.
A respeito, José Eduardo Faria1 :
[...] os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento formalmente uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios; um direito descontínuo, pragmático e por vezes até mesmo contraditório, quase sempre dependente da sorte de determinados casos concretos.
Portanto, nos direitos sociais a desigualdade é o start que indica ao Estado a necessidade de agir. Esta ação, que se dirige àqueles grupos necessitados é, antes de tudo, um reconhecimento da desigualdade existente na sociedade, cujo objetivo não é igualá-los aos grupos que possuem satisfatórias condições de subsistência, mas conferir-lhes condições básicas para uma vida digna.
A pobreza nãodeveserconfundidacom a miséria. Mesmo os pobres possuem condições de viver dignamente, pois apesar de não possuírem o supérfluo, possuem o necessário. Já os miseráveis sequer o necessário lhes pertence.
Explica Adão Longo2:
"A palavra 'pobreza' é uma evolução fonética da forma hipotética do latim pauperitia e designa um estado referencialmente humano de necessidade, de insuficiência, de perda. 'Miséria' é também de origem latina (miseria) e significa 'desgraça, infelicidade'. Pobreza é escassez, ao passo que miséria é absolutamente ausência. Na pobreza há uma vida modesta, uma posse inferior de condições de vida, enquanto na miséria houve um despojamento de tudo, uma aparência de vida, mas sem vida. Porque os miseráveis habitam no mundo, mas não vivem o mundo: estão, mas não são seus partícipes [...]. APage 18 pobreza e a miséria estão no mesmo plano de degradação terrena, se bem que em pontos profundamente distintos. A primeira é um poço fundo: rarefeito, vertiginoso, cadente, irrespirável. A outra é o fundo do poço; isso mesmo: um lugar comum, escuro, aporístico, seco.
Portanto, o Estado, através dos direitos sociais prestacionais, dificilmente conseguirá acabar com a pobreza, condição própria do capitalismo, mas com esforço conjunto das instituições e querer político conseguirá, se não extinguir, pelo menos diminuir a miséria.
A ação do Estado deve, pelo menos, dar a essas classes o mínimo de dignidade, tornando um pouco mais leve o fardo das necessidades sociais. E é através das políticas públicas que o Estado compromete-se em agir e constituir um plano de metas.
Políticas públicas, para Eduardo Appio3, é um "instrumento de execução de programas políticos baseados na intervenção estatal na sociedade, com a finalidade de assegurar a igualdade de oportunidade".
Infelizmente, em muitos casos, observa-se que o Estado se omite na concretização das políticas públicas, quando, então, a efetivação dos direitos sociais acaba se dando por meio do Judiciário, que vem exercendo uma capacidade afirmativa perante o Executivo cada vez maior.
A possibilidade do controle judicial das políticas públicas sugere grandes debates, por conta da existência de duas linhas de pensamentos, logicamente que opostas. No tópico seguinte caberá a análise e distinção dessas duas correntes.
Segundo Eduardo Appio4, o controle judicial das políticas públicas...
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