Os contratos coligados
| Autor | Leonardo Brandelli |
| Páginas | 357-392 |
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Ver Nota1
O tema dos contratos coligados, já há muito tempo cotidiano para a doutrina e jurisprudência europeia, passou a ser tratado no Brasil com certo atraso.
As primeiras obras monográficas a respeito dos contratos coligados em suas diferentes modalidades surgiram apenas na primeira década do presente século. Nos últimos anos, verificam-se pelo menos cinco livros destinados a enfrentar o específico tema2. Repentinamente, as expressões contratos conexos, contratos coligados e redes contratuais passaram a surgir em acórdãos dos diversos tribunais brasileiros.
No presente estudo, com o objetivo de celebrar e homenagear a jurista Véra Maria Jacob de Fradera, propomos retomar o tema numa abordagem que privilegia a experiência brasileira, mediante o desenho de um retrato
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atual da matéria, fundada em pesquisa jurisprudencial e doutrinária, seguida de proposta de ordenação das diversas espécies de contratos coligados segundo os diferentes regimes jurídicos respectivamente aplicáveis3.
Para tanto, a exposição é dividida em duas partes. A primeira parte versa sobre a coligação contratual como uma prática socioeconômica que, em determinado momento, passa a ser reconhecida pelo direito contratual, com a atribuição de consequências jurídicas particulares. Apresenta-se também uma perspectiva geral da coligação contratual, mediante explicação das fontes e espécies que lhe são pertinentes, em um esforço para esclarecer os critérios para identificar e agrupar as diferentes espécies do objeto investigado.
Na segunda parte, cada uma das espécies de coligação contratual genericamente indicada na primeira parte será desenvolvida, com reflexões mediadas por exemplos paradigmáticos colhidos dos tribunais brasileiros. Pretende-se, desse modo, aproximar a construção teórica da particular experiência brasileira a respeito dos contratos coligados.
Essa abordagem insere-se no esforço de uma melhor caracterização dos contratos coligados no Brasil, cuja importância foi recentemente ressaltada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o entendimento que a qualificação da coligação contratual não é questão de fato, submetendo-se ao controle da Corte Especial4.
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Em uma primeira aproximação, pode-se dizer que o termo coligação contratual, em sentido amplo, significaria apenas e tão somente uma ligação, um vínculo entre relações jurídicas contratuais diferentes que conformariam uma operação econômica unificada.
No Brasil, inicialmente, poucas espécies de coligação entre os contratos foram reconhecidas. Em considerável medida, isso guarda relação com o suporte teórico que compreende o direito privado pela lente das relações jurídicas (entre polos ou partes contrapostos), e a partir duma teoria dos contratos fundamentada, dentre outros princípios, na autonomia privada e na relatividade dos efeitos dos contratos.
Nesses estritos lindes, a coligação somente se reconhecia pela eventual previsão legislativa que estabelecesse este ou aquele vínculo entre diferentes contratos. O fenômeno também era reconhecido ante a presença de cláusulas contratuais expressas que fixavam efeitos entre contratos interligados.
Por mais que sob uma leitura econômica ou sociológica fosse perceptível uma ligação entre contratos, para além destas estreitas e restritas situações, a teoria do direito contratual mais tradicional não as enxergava deste modo.
A vida cotidiana, no entanto, há muito não cansa de apresentar problemas que extrapolam estas perspectivas. Alguns exemplos muito contemporâneos podem facilitar esta percepção.
Determinado vendedor de aparelhos eletrodomésticos de difícil comercialização, pelo seu elevado preço, decide se unir a uma instituição financeira para poder alcançar um número maior de consumidores. Aparentemente, todos ganharam. Mais aparelhos serão vendidos, mais consumidores poderão adquirir aquele objeto e mais serviços de crédito serão contratados.
Noutro exemplo, uma renomada licenciadora de softwares de gestão empresarial internacional quer conquistar o mercado brasileiro. Encontra, todavia, inúmeras dificuldades e adversidades: a distribuição, a customi-
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zação de segmentos do software às práticas contábeis aplicadas no Brasil, os serviços de instalação e assistência técnica etc.
Conjugam-se esforços com pequenas e diferentes sociedades empresárias especializadas para a distribuição, para a customização do software, para a oferta de serviços de instalação e assistência, de modo que um futuro cliente, ao contratar a licença para a utilização do software, também perpasse por outras relações jurídicas contratuais para ultimar aquele que sempre foi seu objetivo uno: ver a sua atividade empresarial incrementada pela utilização de um programa de gestão mais sofisticado.
Mais uma vez, pelo menos nas linhas singelas do exemplo, aparentemente todos ganham.
Essas experiências de coligação contratual extrapolam as hipóteses em que o vínculo se dá por força de disposição legal ou mediante cláusula contratual.
Trata-se de uma sofisticação contemporânea no desenvolvimento de atividades econômicas, por meio das chamadas redes de negócios, definidas por Thus como “modes of organising economic activities that bind formally independent firmes who are more or less economically dependent upon one another thought stable relationships and a complex reciprocity that is more co-operative than competitive in form”5.
Nessas redes de negócios, em considerável medida, se apresentam estratégias de minimização de despesas, redução de riscos, especialização crescente e busca por uma maximização de lucros em cenários mais competitivos. Trata-se de um meio de atuação diverso daquele promovido pela união de esforços e recursos em sociedades que, tradicionalmente, constituem o principal núcleo para o desenvolvimento da atividade empresarial6.
Tais modos de organização, no entanto, ainda que busquem maximizar eficiência, como ocorre em qualquer modelo de atuação econômica
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em um ambiente concorrencial, não se encontram livres de externalidades negativas. Muito pelo contrário.
Ao fugir do tradicional modelo societário, que introniza os diferentes aportes dos participantes para organizar uma determinada atividade, o modelo de organização de negócios em rede produz outras externalidade negativas não menos graves, decorrentes, v.g., de uma assimetria de poder econômico ou de poder tecnológico entre os participantes, de uma assimetria informacional, de uma transferência excessiva de riscos para determinados integrantes desta rede ou para seus destinatários etc.
Certamente os conflitos provenientes destas externalidades não serão adequadamente tratados pela presença ou ausência de cláusulas contratuais que estipulem ou afastem a coligação contratual.
Partindo dos exemplos antes citados, suponhamos que aquele aparelho eletrodoméstico venha a apresentar um vício redibitório. Eventual rescisão do contrato de compra e venda afetaria o contrato de mútuo que foi simultaneamente acordado para viabilizar a aquisição daquele bem de consumo?
Se o prestador de serviços designado para customizar o software vier a falhar, interrompendo toda escala de produção do adquirente que pretendia sofisticar um sistema de gestão, seria possível responsabilizar o licenciador do software?
Esses exemplos, vivenciados cotidianamente em virtude da organização dos agentes econômicos para a produção e circulação de riquezas, inevitavelmente desembocam em conflitos que demandam soluções jurídicas.
Com as metáforas próprias à teoria dos sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmann, Gunther Teubner propõe uma explicação para a passagem das práticas socioeconômicas à teoria contratual em tema de coligação contratual: “(...) networking of independent economic organisations causes judicial irritation. The construction of an integrated distribution system, which, on the one hand, entails more than simple market relationships, but, on the other, does not create any true organisational relationships, forces the judges to estabilish piercing liability, but at the same time, causes them huge difficulties when they attempt to justify decisions”7.
Em desenvolvimento a esse raciocínio, Teubner explica que “‘Judicial irritation’ – the concept has a double significance: judges are irritated
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by network phenomena and are provoked to respond to these anomalies with piercing liability. In turn, precedent on piercing liability irritates doctrine, which regards such seemingly equity-oriented or ad hoc exceptions to privity of contract as a challenge to the workability of doctrinal concepts”8.
A descrição é precisa. O salto da realidade econômica às soluções jurídicas é tormentoso, provocando a busca de pontos de equilíbrio, pelos tribunais e pela doutrina, para os conflitos decorrentes da pluralidade (de contratos) que enseja unidade (de operação econômica).
Uma das primeiras dificuldades que o tema dos contratos coligados enseja é a confusão terminológica. Diferentes termos são adotados para retratar o mesmo fenômeno, em moldes por vezes até mesmo aleatórios.
A situação se torna ainda mais grave em função de, por vezes, se reunirem situações muito díspares de ligação entre relações jurídicas contratuais que são tratadas de modo comum, ignorando o fato de que os vínculos entre...
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