Condiciones Generales y Clausulas Abusivas en los Contratos de Consumo, en Argentina ? Proyecto de Código Civil y Comercial
| Autor | Rubén Stiglitz/Gabriel Stiglitz |
| Cargo | Profesor honorario de la Universidad de Mendoza/Fundador e primeiro presidente do Instituto Argentino de Derecho del Consumidor |
| Páginas | 291-319 |
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Cabe señalar, como lo haremos en su momento con relación al contrato de consumo, que el Código introduce las tres categorías de contratos existentes: el contrato discrecional o paritario, el contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales y el contrato de consumo.
Hasta este Proyecto, normativamente no existía en Argentina una definición del contrato por adhesión. Obviamente no se halla en el Código civil originario, ni tampoco en la Ley de Defensa del Consumidor. En esta última, se lo menciona en el artículo 38 sin definirlo. Sólo se hace una referencia al control de incorporación, estableciéndose que la autoridad de aplicación deberá vigilar que los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas.
En el Código, se ha incluido una sección que contiene seis artículos, del 984 al 989, que tratan el tema con carácter general. Los habremos de reproducir y añadir un breve comentario a cada disposición.
Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas “ARTÍCULO 984 – Definición. El contrato por adhesión es aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.
Como resulta de la lectura de la precedente disposición, al referirse a esta categoría, el Código alude a “contrato”, por lo que suprime todo debate en torno a la naturaleza jurídica de su contenido, o sea, de las cláusulas predispuestas.
En segundo lugar, se desprende de la definición, la existencia de dos partes: por un lado el predisponerte, que es quien redacta el documento contractual o se sirve de la redacción efectuada por un tercero. Por otro lado, la contraparte del predisponente es el adherente, que no sólo no ha participado en la creación del texto contractual sino que, tampoco, ha influido en su contenido.
Y ello se explica y así lo señalamos, de modo complementario, en que uno de los caracteres salientes de la noción del contrato por adhesión, se halla constituido por el hecho que el adherente carece de poder de negociación, a tal punto que no puede redactar ni influir en la redacción de las cláusulas. Dicho de otro modo, las cláusulas se presentan al adherente ya redactadas por el predisponerte.
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Cláusulas predispuestas.
El Código enuncia una serie de recaudos que deberán contener las cláusulas predispuestas, a saber:
ARTÍCULO 985 – “Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción deberá ser clara, completa y fácilmente inteligible. Se tendrán por no convenidas aquéllas que efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o electrónica, o similares”.
Cabe indicar, que el Código, hace prevalecer la importancia de la legibilidad, la inteligibilidad y la completividad de la cláusula, de modo que para la comprensión de su lectura se haga innecesario un reenvío a otra cláusula. Sobre el particular, cabe señalar y repetir que a la claridad se une la legibilidad, para que las cláusulas predispuestas que contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer destacadas del resto del documento contractual.
Justamente, los contratos impresos en formularios se destacan por su inusitada extensión, traducida en un inagotable y profuso clausulado, en ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer su edición se emplean textos redactados en pequeños caracteres.
Pero, considerando que no todo el articulado se halla constituido por cláusulas restrictivas, concluimos que sólo ellas deben ser redactadas en caracteres notorios, ostensibles, lo suficiente como para llamar la atención del adherente/consumidor.
Deben aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes, palmarias, evidentes en el contexto total, fácilmente advertibles, lo que requiere una impresión en caracteres más considerables y de apariencia más visible que el resto del texto, con una tinta destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas. Es ineludible que se noten.
Y ello debe ser así, al punto que la consecuencia que, como directiva de interpretación, debe aparejar el defecto de legibilidad de una cláusula restrictiva, es el de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Y aun cuando se satisfagan las pautas en orden a legibilidad, si la cláusula es abusiva, es nula y se tiene por no convenida.
Lo expresado constituye el efecto que apareja predisponer unilateralmente el documento contractual: la obligación de redactar claro, constituye la fuente de la responsabilidad en que incurre quien efectúa una defectuosa declaración.
El objeto de la referida obligación tiene por contenido redactar cláusulas claras, serias e inequívocas, idóneas para ser entendidas por sí por el adherente. Y llena
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este requisito, el texto redactado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido sin lugar a dudas según el uso idiomático común o del comercio1.
Por lo demás, se ha enfatizado en la necesidad de un conocimiento pleno y cabal del texto contractual, al punto que se declara como no convenidas las cláusulas que contengan reenvíos a textos que no se faciliten previamente al adherente.
Con relación a la contratación telefónica o electrónica, la fuente ha sido el artículo 80 inc. b), 2da parte del decreto-ley 1/2007 vigente en España por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios2.
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Cláusulas particulares.
El Código le asigna suma trascendencia a las cláusulas particulares:
– no sólo por disciplinarlas en una disposición específica,
– sino porque el contenido de la misma constituye una definición sobre lo qué son,– y por lo demás, porque se reconoce en dicha disposición una directiva de interpretación que les atañe.
ARTÍCULO 986 – “Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas”.
En primer lugar, cabe señalar, que en la disposición precedente se incorpora una frase con la que, modernamente, se denomina al clásico contrato discrecional: el negociado individualmente.
Creemos que la denominación es la más acertada, porque refiere a uno de los caracteres más salientes de la negociación tradicional, que es la que hoy ocupa una función residual en la contratación.
En efecto, hoy prevalecen:
– los contratos por adhesión,
– y los contratos de consumo, que predominantemente se forman por adhesión, y excepcionalmente, se negocian individualmente.La disposición, además de definir el significado de la “cláusula particular”, incorpora una regla de interpretación proficua en su aplicación por los Tribunales y que tiene su fundamento en la preferencia que se otorga a la cláusula negociada, en tanto constituye el resultado de la libre contratación, por sobre la cláusula general, resultado de la predisposición contractual.
En segundo lugar, añadimos que las cláusulas particulares que tienen por fin sustituir, ampliar, suprimir o modificar una cláusula general, predominantemente traducen una expresión de voluntad que atiende al mecanismo tradicional en la formación del contrato. En ese caso, prevalecen por sobre la condición general que deviene derogada.
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Pero sucede frecuentemente que las fórmulas empleadas, manuscritas o mecanografiadas, omiten expresar que el propósito tenido en miras al incluirlas, consiste en suprimir o modificar la cláusula predispuesta o condición general con la que se halla en estado de incompatibilidad.
De tal manera que, al momento del conflicto, el intérprete se encuentra en presencia de una cláusula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su origen) y con una cláusula particular que la contradice o altera su alcance.
Para este supuesto, la directiva de interpretación contractual que impera, consiste en que las cláusulas particulares deben considerarse como una deliberada modificación o supresión, según el caso, de la cláusula predispuesta general. Y el fundamento está dado en que la primera refleja, de ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociación3.
En efecto, en la discrepancia entre una cláusula general y otra particular, habrá de estarse a esta última, en razón:
a) no sólo que apunta a alterar, suprimir o aclarar el contenido de la primera, suministrándole un contenido más concluyente y concretamente adaptado al caso de que se trata,
b) sino que, es...
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