Conceito de Empregado

AutorAmauri Mascaro Nascimento/Sonia Mascaro Nascimento
Páginas181-194

Page 181

1. Requisitos legais da definição de empregado

A — A LEI. Os requisitos legais da definição de empregado estão na CLT (art. 3º): “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Esses requisitos, todavia, não esgotam a definição. Para que se completem, é preciso ir buscar na definição de empregador (CLT, art. 2º) um último requisito: a prestação pessoal de serviços (pessoalidade).

Assim, são cinco esses requisitos, dos quais quatro estão expressos na definição de empregado e um na definição de empregador.

Faremos agora a análise de cada um.

B — PESSOA FÍSICA. Empregado é pessoa física ou natural. Não é possível empregado pessoa jurídica. A proteção da lei é destinada ao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridade física, lazer. Não é preciso ressaltar que esses valores existem em função da pessoa natural. Não são bens jurídicos tuteláveis nas pessoas jurídicas.

C — CONTINUIDADE. Empregado é um trabalhador não eventual. Aqui as discussões são de duas ordens. Primeira, saber quais são os critérios que indicam quando o trabalho é não eventual, o que implica o estudo da diferença entre empregado e trabalhador eventual, que será feito em item separado. Em princípio, trabalhador não eventual é aquele que exerce uma atividade de modo permanente. Porém, são necessárias diversas outras explicações. Segunda, saber se a lei trabalhista deve proteger o trabalhador eventual.

D — SUBORDINAÇÃO. Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para quem ela é dirigida. Nossa lei usa a palavra “dependência”. No entanto, em lugar dela, generalizou-se hoje outra expressão, a palavra “subordinação”, da maior importância, uma vez que permite dividir dois grandes campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabalho autônomo. Empregado é um trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subor-

Page 182

dinado, será considerado trabalhador autônomo, não empregado. Situações híbridas, nas quais a atividade está situada numa fronteira entre a subordinação e a autonomia, levam a doutrina italiana a criar uma figura intermediária, a parassubordinação para casos, por exemplo, como os do vendedor ou representante comercial autônomo. A CLT é aplicável a empregados e não é aplicável a trabalhadores autônomos, como já vimos.

E — CONCEITO DE SUBORDINAÇÃO. As dificuldades começam diante de uma pergunta: que é subordinação?

Não há definição legal de subordinação.

Assim, é preciso esclarecer a questão com base na doutrina.

Conceituamos subordinação como uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.

Subordinação e poder de direção são verso e reverso da mesma medalha. A subordinação é a situação em que fica o empregado. O poder de direção é a faculdade mantida pelo empregador, de determinar o modo de execução da prestação do trabalho para que possa satisfazer o seu interesse. Ambas se completam. O empregado é um subordinado porque ao se colocar nessa condição consentiu por contrato que o seu trabalho seja dirigido por outrem, o empregador. Este pode dar ordens de serviço. Pode dizer ao empregado como deverá trabalhar, o que deverá fazer, em que horário, em que local etc. É que o empresário, como tal, organiza a sua atividade. Logo, o empregado atua em uma organização do empresário. Nesse sentido, pode-se falar em hetero-organização na perspectiva do empregado, como seria possível dizer auto-organização sob o prisma do empregador, e em trabalho para outro e sob ordens deste, no caso do empregado, e em trabalho dos outros para o seu empreendimento, no caso do empregador.

Não será demais lembrar aqui um conceito que ajuda a compreensão desse problema. O contrato de trabalho é um contrato de atividade. Isso quer dizer que a atividade de alguém é dirigida por outro mediante salário. Em se tratando de trabalhador autônomo, não há o poder de direção sobre a atividade do trabalhador. O autônomo não está subordinado às ordens de serviço de outro, uma vez que, sendo independente, trabalhará quando quiser, como quiser e segundo os critérios que determinar. Autodetermina-se no trabalho. O empregado, ao contrário, subordina-se no trabalho.

Divergem os autores quanto ao modo como a subordinação é concebida. Para alguns, a subordinação é de natureza hierárquica, sendo considerada uma situação em que se encontra o trabalhador por se achar inserido numa organização de trabalho de outro. Para outros, a subordinação é de natureza econômica, a dependência econômica, posição criticada porque nem todo dependente econômico é empregado, como o filho em relação ao pai que o mantém. Para outros, a subordinação é técnica, significando que o empregado depende tecnicamente do empregador, tese que recebe a crítica daqueles que defendem que os tecnocratas não dependem do empregador, este é que em verdade, depende daqueles. Para outros, a subordinação é jurídica, significando a situação contratual do trabalhador em decorrência da qual está sujeito a receber ordens, tese que vem recebendo maior aceitação.

Page 183

A subordinação é nítida na base hierárquica da empresa. É fácil percebê-la nos operários de uma fábrica, trabalhando nas máquinas, sob a fiscalização de um chefe ou encarregado, marcando cartão de ponto para cumprir horário e ganhando salário. Quanto mais elevado é o nível do trabalhador, mais tênue é a subordinação. Assim, nos altos escalões administrativos da empresa, há diretores que têm subordinação leve, quase imperceptível, a ponto de confundir alguns teóricos quando procuram responder qual a sua posição jurídica diante das leis trabalhistas. Há, também, nesse nível, a subordinação, embora menos visível, mas existente, com as nuanças próprias da situação em que esses trabalhadores, predominantemente intelectuais, encontram-se. O fato de, numa empresa, alguém se inserir na organização para cumprir diretrizes que não traça, mas que provêm de uma assembleia da sociedade, é indicativo, mas não conclusivo. Serviços externos também podem ser subordinados. Um motorista de empresa de ônibus é empregado. Não é o local, portanto, um dado decisivo. Só a soma da quantidade de ordens é que revelará uma situação. Quanto maior o número e a irrefutabilidade jurídica das ordens de serviço, mais clara estará a subordinação. Quanto menor o número de ordens, mais obscura será. Pode ocorrer uma zona cinzenta de difícil diagnóstico.

Não param aí as dificuldades. Quando, em cada caso concreto, é preciso resolver as dúvidas, muitas vezes existentes, sobre se alguém é mesmo autônomo ou subordinado, inúmeros problemas surgem, à falta de elementos precisos. É recomendável, num processo judicial, seguir uma diretriz para se concluir se há ou não subordinação: a verificação da quantidade e intensidade de ordens permanentes de serviço a cujo cumprimento está sujeito o trabalhador, uma vez que, quanto mais numerosas, mais estará caracterizada a subordinação. Os casos mais comuns na Justiça do Trabalho referem-se a vendedores externos, muitos considerados, pelas empresas para as quais vendem, como autônomos. Porém, se estão sujeitos a ordens seguidas de serviço, não têm autonomia. São subordinados, portanto, tendo atendido o requisito da subordinação, um dos necessários para que sejam considerados empregados.

Subordinação é conceito herdado do direito italiano. Porém, ele, está sendo revisto, dada a sua insuficiência para abranger todas as relações de trabalho que surgiram com o avanço da tecnologia e a modificação dos processos de produção. Da concepção binária autonomia-subordinação, passou o direito italiano a uma concepção tricotômica subordinação-parassubordinação-autonomia
(v. SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe. Diritto del lavoro, 2004).

F — SALÁRIO. Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego. Há um exemplo sempre citado para elucidar esse ponto. Uma freira que gratuitamente presta serviços num hospital, levando lenitivo religioso aos pacientes, não será considerada empregada do hospital, porque a sua atividade é exercida sem salário, por força da sua natureza e fins. Alguns autores dão uma dimensão maior a esse requisito do salário, preferindo dizer que só haverá relação de emprego se o contrato for oneroso. Querem dizer com onerosidade a reciprocidade de deveres das partes. O dever do empregado é prestar os serviços. O dever do empregador é pagar os salários.

O trabalho voluntário prestado por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza ou a instituições sem fins lucrativos não gera vínculo de emprego (Lei n. 9.608/98), desde que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.

Page 184

G — PESSOALIDADE. Empregado é, finalmente, um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. A pessoalidade é, desse modo, outro requisito da definição.

Pessoalidade significa: a) intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem pelo mesmo prestados, própria dos contratos intuitu personae. Esse requisito não é exclusivo da relação de...

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT