Circulação de modelos jurídicos: o caso do Code Civil francês
| Autor | Leonardo Brandelli |
| Páginas | 123-166 |
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Ver Nota1
É com imensa satisfação que aceitei o convite para contribuir com um artigo para este livro em homenagem à Professora Véra Maria Jacob de Fradera. A professora Véra, mestre de todos nós, não precisa de homenagens. Mas poucos mestres são tão merecedores delas quanto esta querida professora. Mestre apaixonada pelo que faz, contagia seus alunos, orientandos, discípulos, colegas. Rigorosa em suas análises jurídicas, cordial no trato pessoal. Não tive a ventura de ter sido seu aluno, mas participei de bancas acadêmicas de orientandos seus e tive o prazer de tê-la como participante de bancas de orientandos meus. Naquela condição, percebi o rigor com que orientava seus orientandos – que se tornam seus discípulos – e, sob sua segura batuta, conduzia-os a exitoso porto. Como examina-dora de orientandos meus, percebi que nada passava desapercebido ao seu experiente e culto olhar. As críticas, sempre construtivas, sugestões e insights sempre eram dadas como verdadeira contribuição para o aperfeiçoamento dos trabalhos. Enfim, uma verdadeira mestre, a quem rendo minhas sinceras e profundas homenagens, sentindo-me honrado de poder integrar essa obra celebrativa, unindo meu modesto nome ao seu.
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A escolha do tema de meu artigo prende-se à vida acadêmica da homenageada. A Professora Véra sempre teve fortes vínculos com a França, onde estudou e para onde retornou, reiteradas vezes, como professora (foi professora assistente no Instituto de Direito Comparado da Universidade de Paris II, a convite da eminente comparatista Camille Jauffret-Spinosi, ex-diretora daquele célebre instituto) e palestrante. Meu tema, portanto, tem a ver com a cultura francesa. Por outro lado, o assunto escolhido visita um dos temas caros ao direito comparado, qual seja, a circulação de modelos. Ora, a Professora Véra, embora civilista de escol, também tem incursões no direito comparado, como comprova seu excelente Reflexões sobre a contribuição do direito comparado para a elaboração do direito comunitário2.
No presente artigo, após discorrer sobre a circulação dos modelos jurídicos – que na tradição da common law, a partir de célebre trabalho de Allan Watson, costuma ser denominado de legal transplants –, explicando as razões pelas quais os modelos jurídicos circulam de um país a outro, analisarei as origens históricas do direito francês até chegar ao Code civil de 1804. Detenho-me um pouco ao referir suas origens, fontes, vicissitudes de sua elaboração, para, na sequência, analisar a circulação desse modelo pela Europa, inicialmente, e depois pela América Latina, África e Oriente Médio, América do Norte e Japão.
É do jurista americano Roscoe Pound a afirmação de que “a história de um sistema jurídico é substancialmente a história de empréstimos de material legislativo oriundos de outros sistemas jurídicos e da inclusão de material estranho ao direito”3. Na verdade, segundo Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri os transplantes jurídicos (legal transplants, que os franceses preferem denominar de circulação de modelos jurídicos) sempre estiveram na ordem do dia nos vários sistemas jurídicos. O código civil francês foi copiado em boa parte da Europa, América do Sul, Egito, em vários países da África, Oriente Próximo e Europa Oriental. O Japão
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importou o código civil alemão. A Turquia praticamente traduziu o código civil suíço. O código italiano de 1865 inspirou-se grandemente no código francês, mas a partir do final do século XIX e na primeira metade do século XX, a cultura italiana foi grandemente influenciada pela alemã e, após o segundo pós-guerra, pelo modelo jurídico norteamericano. No campo do processo penal, a Itália importou o modelo acusatório da common law sem importar, porém, a figura do júri, que é inerente àquele, bem como importou o plea bargaining sem, porém, importar a responsabilidade política dos prosecutors americanos4.
Do ponto de vista histórico, três razões costumam ser apontadas pelos comparatistas para explicar a circulação dos modelos jurídicos: (a) a expansão militar, (b) o fenômeno da colonização e (c) o prestígio de um determinado modelo jurídico.
A expansão militar encontra um de seus exemplos privilegiados na epopeia napoleônica. De fato, como melhor será visto adiante, Napoleão, ciente da importância de seus códigos, especialmente o civil, acabou por levá-lo e, de alguma forma, implantá-lo nas terras por ele conquistadas. Foi assim que a Bélgica, Luxemburgo, Holanda, boa parte da Itália, a Alemanha ocidental, a Suíça ocidental, acabaram por serem enormemente influenciados pela cultura jurídica francesa. Tal influência ultrapassou o ocaso do império napoleônico e permaneceu ao longo de boa parte do século XIX e, no caso da Bélgica e Luxemburgo, por exemplo, tal influência permanece até hoje.
Outra razão para a circulação dos modelos jurídicos foi a colonização5.
De fato, nada mais natural que os países colonialistas levassem para suas colônias o mesmo direito praticado na metrópole. Não é por acaso, portanto, que todos os países colonizados pela Inglaterra não só mantenham a mesma identidade lingüística, como também seguem o modelo da Com-
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mon Law, embora, obviamente, com certas adaptações e uma evolução nem sempre convergente. É o caso dos Estados Unidos (com exceção da Lousisana), do Canadá (com exceção da Província de Québec), da Austrália, da Nova Zelândia, além de inúmeros outros países.
Também não é por acaso que os países latino-americanos, colonizados pela Espanha, tenham seguido de perto o modelo espanhol, ao passo que o Brasil recebeu forte influência do direito português. Também as colônias francesas e inglesas no Oriente Médio e no Extremo Oriente receberam forte influência do direito praticado nas respectivas metrópoles.
Ultrapassado o período das colonizações e não havendo mais espaço, em nossos tempos, para conquistas militares, a razão que explica a contínua circulação de modelos é outra. Não se trata mais de uma ‘exportação’ desejada por países colonialistas ou imperialistas, mas sim de uma ‘importação’ buscada por alguns países, em busca de soluções jurídicas que se revelaram adequadas, econômicas, racionais, funcionais, em outras nações. Ou seja, trata-se de uma recepção voluntária por parte de um país, oriunda do prestígio do país exportador da solução importada.
Todavia, há de sempre ter-se presente que, como costuma alertar o comparatista Alan Watson, “a rule once transplanted is different in its new home”6. Ou seja, a importação de uma regra jurídica, de um instituto jurídico ou de toda uma tradição jurídica, não significa que, em seu novo habitat, aquela regra, instituto ou tradição funcionará da mesma forma como funcionava na sua origem. Em novos ambientes culturais, as regras e instituições costumam adaptar-se e sofrer mudanças que por vezes podem chegar à completa desvirtualização.
O foco desse trabalho não é o estudo, em geral, do fenômeno da circulação dos modelos jurídicos. Vamos focar em apenas um caso emblemático: a circulação do modelo jurídico francês, ou, mais precisamente, a circulação do seu código civil. Trata-se de um tema tratado por praticamente todos os comparatistas e pelos historiadores do direito. O code civil, de 1804, foi o primeiro código moderno, tendo assentado um verdadeiro modelo de codificação. Seja por expansão militar, seja pela colonização, seja pelo seu prestígio, fato é que tal modelo de codificação acabou por influenciar, de modo indelével, a cultura jurídica universal. É o que passaremos a ver, começando pelas origens históricas do direito francês.
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Ainda que seja o resultado da simbiose dos ideais da Revolução Fran-cesa, do Iluminismo e do Jusnaturalismo esclarecido do século XVIII, o Direito francês moderno, especialmente o Direito Civil, como obra cultural que inevitavelmente é, reflete também uma longa evolução histórica. Houve rupturas importantes, é bem verdade, mas há também uma grande continuidade com um passado que se perde nas brumas da história.
Sem medo de errar, pode-se dizer que o direito civil francês foi o feliz resultado da combinação do droit écrit do sul da França, de origem romanista, com o droit coutumier no norte francês, baseado nos costumes germânicos. Tal simbiose somente se explica à luz da história.
Segundo a sintética reconstrução histórica feita por Zweigert & Kötz7, mesmo após a queda do Império Romano (que abrangia também a Galia, atual França), em 476, o direito romano8permaneceu vigendo, em razão do princípio da personalidade das leis então vigorante, como direito aplicável aos súditos de origem não germânica, especialmente nos reinos dos Visigodos e dos Burgúndios, na parte meridional europeia. Em 506, o rei visigodo Alarico II promulgou a famosa Lex Romana Wisigothorum, também conhecida como Breviarium Alaricianum. Essa ‘lei’ retomava substancialmente o Codex Theodosianus9 e era destinada a reger as relações jurídicas dos ex-súditos romanos que habitavam no reino Visigodo, no sul da França. Isso fez com que o conhecimento do direito romano,
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adaptado e vulgarizado, não...
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