Astreintes: sua destinação final e o enriquecimento sem causa - Núm. 8-2011, Julho 2011 - Revista Eletrônica de Direito Processual - Livros e Revistas - VLEX 417359914

Astreintes: sua destinação final e o enriquecimento sem causa

Autor:Karina Resende Miranda de Souza
Páginas:500-538
Cargo:Advogada, Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)
RESUMO

Diante de grande insatisfação por parte dos credores, que muitas vezes tinham seus interesses frustrados devido aos procedimentos que costumavam ser adotados no âmbito processual, iniciou-se uma busca a uma tutela mais ágil e eficiente, que permitisse trazer concretamente uma solução ao litígio e consagrasse o verdadeiro significado do princípio da efetividade, princípio este previsto no art. 5º, ... (ver resumo completo)

TRECHO GRÁTIS

1. Introdução

Diante de grande insatisfação por parte dos credores, que muitas vezes tinham seus interesses frustrados devido aos procedimentos que costumavam ser adotados no âmbito processual, iniciou-se uma busca a uma tutela mais ágil e eficiente, que permitisse trazer concretamente uma solução ao litígio e consagrasse o verdadeiro significado do princípio da efetividade, princípio este previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição de 19881. Na tentativa de adequar o processo ao direito material2e atentando-se para o aludido princípio, o legislador instituiu a chamada tutela específica, junto com a qual foi implementada a astreinte, com o intuito de viabilizar seu efetivo alcance.

As astreintes estão previstas no art. 461, §4º, do Código de Processo Civil3, sendo, como já mencionado, um instituto utilizado na tutela específica. Está relacionado às obrigações de fazer e não-fazer, hoje já estendida às obrigações de dar, traduzindo-se na multa diária - também chamada por alguns de multa periódica - que é imposta ao devedor, com o objetivo de coagi-lo a realizar determinada prestação reconhecida como de direito do credor.

Esta multa denominada astreintes não é uma punição, mas um meio de coerção imposto com o intuito de obrigar o devedor a cumprir a decisão proferida pelo juiz. Apesar da preocupação do legislador em prever o emprego das astreintes, ele não se preocupou em regulamentá-las sistematicamente, o que acabou por gerar uma série de discussões e debates sobre alguns pontos da matéria, encontrando-se hoje, no Código de Processo Civil, contornos um pouco mais precisos do que inicialmente.

Atualmente, este valor oriundo da incidência das astreintes é revertido ao autor da ação, sendo razoavelmente pacífico este entendimento na doutrina e na

jurisprudência. No contexto sócio-político-cultural que nos encontramos atualmente, as astreintes, de certa forma, estimulam o autor a permanecer inerte quando do nãocumprimento da decisão judicial, pois a quantia oriunda da multa que incidirá diante de tal conduta lhe será revertida. Como conseqüência, tem-se uma demora ainda maior no andamento do processo, uma vez que o maior interessado em seu fim, que deveria ser o autor, não possui mais um interesse tão grande no cumprimento da obrigação, visto que estará lucrando com o não cumprimento da mesma.

As astreintes devem ser apenas e tão somente um meio de coerção para obrigar o devedor a cumprir a decisão judicial. O instituto não deve ser deturpado para gerar lucros ao autor, em detrimento de persuadir o indivíduo a cumprir corretamente a obrigação devida. Porém, caso a matéria receba um tratamento diferente, é possível que a postura do autor se altere e ele passe a manter pleno interesse no cumprimento da obrigação que ensejou o ajuizamento da ação.

Sem o intuito de esgotar o tema, este artigo tem como escopo apresentar a questão do destinatário do montante arrecadado a título da multa pecuniária imposta como medida coercitiva. Demonstrar-se-á, de forma sintética, esta problemática do beneficiário da multa periódica ser o autor da demanda, assim como o enriquecimento sem causa gerado em seu favor.

2. As Astreintes

2.1 Definição e natureza das astreintes

De acordo com Daniel Hertel, "as astreintes constituem verdadeiro meio de execução, que atua como mecanismo de coação ou de coerção. Trata-se de medida de grande eficácia na praxe forense e de suma relevância para a efetividade dos provimentos judiciais."4

A natureza deste instituto é processual e serve como meio de coerção para que o demandado cumpra com a obrigação inadimplida. Embora seja especialmente útil nos casos de obrigações infungíveis, seu uso não pode ser descartado nos casos de obrigações fungíveis, uma vez que o que busca aprioristicamente é o cumprimento da tutela específica, na forma requerida pelo autor da ação.

Enrico Tullio Liebman define a presente multa da seguinte forma:

Chama-se "astreinte‘ a condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a obter do

devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente.5

Ela independe de qualquer dano, afinal seu fundamento é o atraso da realização da prestação, i.e., o não cumprimento da decisão judicial.

Segundo Guilherme Rizzo Amaral, o objetivo é pressionar o réu, por meio de ameaça ao seu patrimônio, para que obedeça e faça cumprir a decisão judicial, valendose da multa quando houver descumprimento.6Conforme ensina Eduardo Talamini, "as medidas de pressão sobre o vencido não constituem castigo, nem visam à educação do executado. (...) A execução é o terreno em que se buscam, sobretudo, resultados práticos, não a emissão de um juízo ético ou pedagógico."7

Via de regra, as astreintes são fixadas por dia de atraso, porém nada impede que seja utilizada outra medida de tempo. O que se deve ter em mente é a finalidade das astreintes de atuar sobre a vontade do demandado, pressionando-o a realizar a obrigação.

2.2 Cabimento da multa:

Atualmente, cabem as astreintes tanto na execução de obrigações de fazer e de não fazer, como também na execução das obrigações de entrega de coisa.

O enunciado do caput do art. 461 do CPC8traduz-se em verdadeira diretriz na matéria, motivo pelo qual deve ser aplicado genericamente a qualquer modalidade de execução.9O campo de incidência das astreintes é principalmente os casos em que os meios sub-rogatórios não são cabíveis, mas também servem para os casos em que, apesar de cabíveis, não são efetivos. Ainda que em certas hipóteses se priorizem outros meios, e se coloque a astreinte em uma função secundária, o emprego da mesma pode ser útil, dependendo do caso concreto.10

Caso não cumpra sua função, de provocar o adimplemento da obrigação prevista no título executivo, e tendo o Estado a possibilidade de atuar por meio de sub-rogação, não há motivo para manutenção da multa, que acabará por se tornar inviável, ilógica e mais gravosa e demorada.

Não há consenso na doutrina quanto à aplicação da multa somente às hipóteses de prestação de obrigação infungível ou se poderia também ser aplicada às obrigações fungíveis, tendo em vista que o cumprimento destas independe da vontade do devedor. De um lado, parte da doutrina defende que as obrigações fungíveis, por haver a possibilidade de serem cumpridas por um terceiro, não devem se valer deste meio coercitivo, alegando não haver necessidade de persuadir o obrigado; ao passo que outra parte da doutrina já entende que a possibilidade de adoção dos meios sub-rogatórios, admitindo a execução pelo próprio Estado independentemente da vontade do réu, não exclui a execução sob pena de multa, que tem por objetivo convencer o devedor ao cumprimento da obrigação. O fato de a obrigação infungível exigir a imposição de multa, e somente esta ser admitida como meio coercitivo nestas hipóteses, não implica na exclusividade da mesma para com esta espécie de obrigação.11

Araken de Assis interpreta os dispositivos no sentido de que nas obrigações infungíveis não há outra saída senão a utilização das astreintes. Porém, no que tange às obrigações fungíveis e à obrigação de entrega de coisa, seu emprego é mera faculdade, podendo-se fazer uso dos meios sub-rogatórios ou da multa.12

No entanto, há orientação diversa, defendida inclusive por Vicente Greco Filho, sustentando que, nos casos de obrigações fungíveis, com base no princípio da menor onerosidade possível da execução para o devedor, deve haver a substituição da prática do ato do devedor por terceiro.13

O fato de ser possível essa prestação por terceiro não elimina a possibilidade de o autor requerer e o magistrado ordenar ao devedor aquele determinado fazer sob pena de multa. Hoje, cabe mais à escolha, à preferência do autor e à análise das circunstâncias concretas, não estando mais o uso da multa reservado aos casos de obrigações infungíveis. Não sendo a multa medida eficaz para persuadir o devedor a promover a obrigação pretendida, exigir-se-á a prestação de fazer por terceiro.

3. O destinatário das astreintes:

O Código de Processo Civil brasileiro não estabelece taxativamente qual o destino a ser dado ao montante arrecadado por meio das astreintes ou a quem deve ser designado. A doutrina e jurisprudência tratam do tema, apontando o autor da demanda como o beneficiário deste montante e, assim, completando a lacuna deixada por nosso ordenamento jurídico. Apesar de, em primeiro plano, parecer uma questão de simples solução, há muito controvérsia acerca deste ponto.

Para resolver as problemáticas advindas do nosso ordenamento jurídico, deve-se ter sempre em mente a justiça, a coerência e os princípios e finalidades estabelecidos em nossa Constituição. Sendo assim, pergunta-se o que será o mais justo, coerente e consonante com o paradigma constitucional: o beneficiário da quantia arrecadada a título da multa pecuniária ser o credor da obrigação; o Estado, conforme apontado por alguns; ou, ainda, um terceiro destinatário?

O destino a ser dado ao montante oriundo da astreinte faz parte do poder discricionário do Estado, sendo, portanto, mais importante haver uma previsão no nosso código processual acerca da matéria, ainda que alvo de críticas, do que a ausência de tal previsão. No direito comparado, encontramos diferentes soluções, porém todas expressamente previstas em suas respectivas legislações.

Os dois sistemas de maior peso, que acabaram por influenciar grande parte dos ordenamentos jurídicos estrangeiros no que toca à multa coercitiva, são o francês e o alemão, dos quais trataremos a seguir.

3.1 O direito comparado:

3.1.1 O direito francês

A...

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