Análise histórica da separação de poderes na ótica do poder judiciário no Brasil

AutorRicardo Vieira de Carvalho Fernandes
CargoDoutorando em Direito pela UnB. Mestre em Direito Público pela UFU
Páginas177-194
Revista Científica Direitos Culturais RDC
v. 9 n. 18 Maio/Agosto/2014 pp. 177-194
ANÁLISE HISTÓRICA DA SEPARAÇÃO DE PODERES NA ÓTICA DO PODER
JUDICIÁRIO NO BRASIL
THE HISTORICAL ANALYSIS OF THE POWER SEPARATIONS ACCORDING TO THE
BRAZILIAN JUDICIARY VIEW
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes
1
Resumo: A análise do princíp io da separação de poderes na atualidade depende de sua compreensão como uma
construção histórico-constitucional. Essa percepção pode ser demonstrada a partir da investigação das diversas
dimensões tomadas pelo princípio ao longo do tempo. Todos os períodos constituciona is, desde o Império até o atual,
foram verificados, sempre com o o lhar na posição ocupada pelo Poder Judiciário em cada Constituição. O objetivo
buscado foi, a partir de uma análise histórica, identificar a expressão do referido princípio no quadrante atual. Para
tanto, o presente e studo utilizou-se da pesquisa bibliográfic a aplicada pelo método dedutivo, que parte do geral para
demonstrar o fenômeno particular observado. A conclusão alcançada foi de que a divisão de poderes em sua
concepção brasileira contemporânea pendeu ao favorecimento da independência do Judiciário para a consecução de
seu mister constitucional de realização dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Tripartição de poderes. Poder Judiciário. Contemporâneo.
Abstract: The analysis of the principle of separation of powers at the present time depends on your understanding as
a historical and constitutional construction. This perception can be demonstrated from the research of several
dimensions taken by the principle along the time. All co nstitutional periods since the Empire until the present were
checked, having always looked at the position occupied by the judiciary. The objective was, sought from a historical
analysis, identify the expression for the referred principle in the current quadrant. Thus, the present study used a
bibliographic research applied by the deductive method, which departs from the general to demonstrate a particular
phenomenon observed. The conclusion reached was that the division of powers in its contemporary Brazilian
conception tipped to favor the independence of the judiciary to achieve its constitutional mister achievement of
fundamental rights.
Keywords: Tripartite division of powers. Judicial Power. Contemporary.
Considerações iniciais
1 Doutorando em Direito pela UnB. Mestre em Direito Público pela UFU. Pós-graduações lato sensu em Direito
Público ( Anamages e FBH). Pro fessor de Direito Tributário e Constitucional do UniCEUB/DF e da Pós-gradução
lato sensu da UFU. Procurador do Distrito Feder al. Sócio fundador e advogado do escritório CARVALHO
FERNANDES Advogados e Consultores. Autor do livro Jur isprudência do STF: anotada e comentada (Prefácio do
Ministro Marco Aurélio Mello), do livro Regime Jurídico da Advocacia P ública e do livro Ativismo Judicial:
possibilidades e limites. Organizador e autor da Série Advocacia Pública pela Ed. Método (Constitucional,
Administrativo, Processual Civil, Tributário). Autor de diversos artigos científicos. Ex-Procurador Federal; ex-
Procurador do Estado do Paraná e ex-Auditor-Fiscal da Receita. E-mail: profricard ofernandes@gmail.com
Revista Científica Direitos Culturais RDC
v. 9 n. 18 Maio/Agosto/2014 pp. 177-194
Para que seja possível discutir o papel do Poder Judiciário no atual sistema
constitucional, sobretudo na realização de direitos constitucionais, é necessária uma análise
histórica das concepções constitucionais anteriores no que diz respeito à posição deste Poder. A
partir de então, os debates pró e contra o ativismo judicial podem ser realizados com suporte em
uma concepção mais concreta, mais brasileira do princípio. A afirmação de que o ativismo
judicial afronta ou não a separação de poderes depende da verificação de sua real configuração no
modelo constitucional atual. Não obstante, a análise do ativismo judicial não se encontra inserida
no objeto da presente pesquisa.
Com esse viés, o presente artigo busca analisar criticamente a evolução histórica da
divisão de poderes no Brasil, com ênfase na posição do Judiciário, sob duas perspectivas. A
primeira pretende olhar a evolução histórica da independência do Poder Judiciário, ora em
relação aos demais Poderes ora em relação a si mesmo. A segunda refere-se à identificação do
status ocupado por este Poder na balança de equilíbrio dos três Poderes; com escopo de verificar
se houve um equilíbrio constante entre os Poderes ou se algum deles teve mais força, mais
espaço, fazendo com que a balança pendesse para o seu lado, e como essa situação foi alterada
com o passar do tempo.
O objetivo deste estudo foi, a partir de uma análise histórica, identificar a expressão
do referido princípio no quadrante atual. Para atingi-lo, foi utilizada a pesquisa bibliográfica, em
que se buscou identificar os trabalhos científicos mais relevantes sobre o tema, com o objetivo de
realizar um trabalho acadêmico com viés científico que demonstre a realidade social estudada. O
método foi o dedutivo, tendo como ponto de partida o geral para se chegar ao particular.
1 A evolução história do princípio da separação de poderes e da posição do Judiciário
Daniel Barile da Silveira (2006, passim) apresentou como dissertação de mestrado
um aprofundado estudo sobre o papel do Judiciário na formação do Estado brasileiro, desde a
colônia até o fim da Primeira República, abordando inclusive o enfoque da separação de poderes,
cujas considerações serão úteis para o presente estudo. O período colonial não tem relevância
nesta investigação, pois seu objetivo é analisar a história constitucional do País.
A primeira Carta constitucional brasileira, a Constituição Imperial de 1824, retocada
pelo “bico da pena de Rui Barbosa”, não guardava correspondência com a realidade nacional,
visto que adotou o modelo norte-americano, sem a devida e cautelosa redução sociológica
(MENDES et al., 2007, p. 154-155). Não obstante, já proclamava formalmente a separação de
poderes em seu art. 9º, com uma substancial diferença: inspirada nas ideias de Benjamin
Constant, criou o Poder Moderador, “chave de toda a organização Política”, “delegado
privativamente ao Imperador” (art. 98), para que velasse “pela manutenção, equilíbrio e harmonia
dos demais poderes” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 335).
Essa Constituição já tentou tratar o Poder Judiciário com relativa independência.
Trouxe diversas inovações ante ao período colonial, entre as quais podem ser citadas: 1) criação

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