A Transferência da Análise da Teoria da Asserção para o Advogado
| Autor | Nedson Ferreira Alves Júnior |
| Cargo | Advogado. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino |
| Páginas | 43-48 |
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Análise do direito de ação no ordenamento jurídico brasileiro deve partir da garantia constitucional daquele direito, em especial pelo fato de que o Estado não excluirá a apreciação de ameaça ou lesão a direitos. Isto é o que preconiza o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988.
O Código de Processo Civil determina que para ajuizar ou defender a parte interessada deve ter três requisitos abstratos: interesse, legitimidade e o pedido deve ter amparo no direito em vigor.
Quando a parte interessada ajuíza uma demanda o faz na expectativa de obter uma resposta do poder jurisdicional. O direito de ação conforme garantido na Constituição Federal é incondicionado, e o ação (enquanto ordem formal documentada) será aceita para processamento e julgamento com subsídio na airmação do autor da demanda de que existe a causa de pedir.
Esta análise abstrata da presunção de verdade nas alegações do autor é reconhecida pela doutrina como teoria da asserção. O autor airma que existe causa de pedir e relação jurídica com a parte adversa, e ao juiz compete veriicar a verossimilhança desta airmação, o que garantirá o mí-nimo ao jurisdicionado: o direito da ação.
Busca-se com esta pesquisa perquirir se a teoria da asserção pode ser aferida pelo advogado como sujeito que tem o primeiro acesso à expectativa do direito de ação do autor. Para tanto, será realizado um apanhado sobre quais são as condições da ação e a sua importância para a garantia constitucional daquele direito.
Para responder a pretensão da pesquisa, será trabalhado o Estatuto e o Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que determina ao advogado o denodo e parcimônia na orientação jurídica à parte interessada. Será estudado se estes dispositivos são aplicações virtuais da teoria da asserção, o que conigurará a transferência da função da análise da airmação do juiz para o advo-gado.
Estudar-se-á a teoria da asserção, traçando um paralelo com as teorias que a contrapõem e tam-bém como é veriicada no processo. No que tange a esta veriica-ção, será abordado quem é o sujeito processual competente para fazê-la e a fase processual para ins de mister.
Não é viável questionar a teoria da asserção e o próprio direito de ação sem destacar o que é e quais são as condições da ação. Por este motivo, a pesquisa trará uma aná-lise sintética sobre as condições da ação.
A metodologia utilizada foi a de compilação, compreendendo a análise de obras jurídicas, artigos cientíicos, interpretação de arti-gos da Constituição Federal, Código de Processo Civil e Estatuto e Código de Ética da OAB.
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Em decorrência da necessidade estatal de manter a harmonia na sociedade, o Estado concede ao indivíduo a possibilidade de se socorrer do poder jurisdicional, o qual é entendido como uma das manifestações do poder do Esta-do, que visa pôr im aos litígios.
Para tanto, a Constituição Federal de 1988 elencou no já citado artigo 5°, inciso XXXV, o direito da parte interessada em acessar o Poder Judiciário para obter uma resposta a respeito do seu questionamento. É de grande valia a lição de Wambier (2005, p. 138) quando faz menção à natureza jurídica do direito de ação. Para ele, "o direito de ação faz parte do sistema constitucional de garantias, próprias do Estado de Direito, razão pela qual alguns autores preferem denominá-lo de direito constitucional de ação, enquanto outros optam por enquadrá-lo no direito de petição"1.
É garantido à parte interessada utilizar da jurisdição voluntária ou contenciosa, conforme o caso concreto exija. Esta dicotomia da jurisdição está prevista no artigo 2° do Código de Processo Civil (CPC) e dependerá da espécie de pendência a ser resolvida pelo Poder Judiciário.
Uma das lições comezinhas da teoria geral do processo explicita que o direito de ação é resguardado a qualquer indivíduo que necessite um amparo do Estado-juiz. Assim, o direito de ação está desvinculado do direito material, haja vista que o primeiro é de cunho formal.
Ao tomar parte nessa linha de raciocínio, Rios Gonçalves (2012, p. 131) escreve de forma clara que "uma coisa é o direito material, que a lei nos assegura; outra, o direito de ir a juízo, para que o Poder Judiciário dê uma resposta a uma pretensão a ele levada".
O desdobramento da ideia do parágrafo anterior é possível em razão da evolução do direito processual civil, que partiu da concepção de que só existiria processo se houvesse a clara demonstração da lesão ao direito material do interessado. Por esta concepção, inexistia a dualidade entre direito processual e direito material, sendo que este englobava e ditava as regras daquele.
Contudo, o processo civil moderno considera a teoria dualista entre o direito material e processual. Desta forma, há uma independência jurídica destes ramos, o que mostra ser desnecessária a demonstração efetiva do vínculo jurídico entre a parte demandante e a demandada.
O acesso à tutela jurisdicional, que é a função jurisdiciona do Estado, é resguardado pela independência das normas processuais, que possuem princípios e exigências próprias perceptíveis através das codiicações processuais, má-xime do CPC.
O ajuizamento de uma ação judicial poderá ocorrer com a virtualidade do direito material, já que as normas de direito processual exigem da parte interessada o cumprimento de requisitos previamente delimitados. Tratam de requisitos principiológicos e legais, estes últimos explicados através de teorias.
É possível invocar como princípio básico do direito de ação o de acesso ao judiciário. Segundo este princípio, o Estado deve garantir meios eicazes para que o interes-sado seja socorrido pelo amparo jurisdicional nas ocasiões em que necessitar restabelecer a paz no seu convívio social.
Cumpre destacar que o princípio do acesso ao judiciário garante de forma preliminar o direito de ação, pois requer apenas o interesse da parte autora em exigir do Estado o cumprimento da tutela jurisdicional. O acesso à justiça é incondicionado, ao passo que o direito de ação é condicionado.
Sobre a deinição da ação em sentido estrito, é possível aproveitar das palavras de Rios Gonçalves (2012, p. 132). Ele deine a ação como a forma pelo qual se provoca o Judiciário a prestar a tutela jurisdicional.
A respeito do acesso à justiça como manifestação da prestação jurisdicional, Rios Gonçalves (2012, p. 134) emite a seguinte opinião:
"Em sentido mais abrangente, ação é o direito subjetivo de acesso à justiça, o direito de obter do Poder Judiciário uma resposta, qualquer que ela seja, a todas as pretensões que lhe forem dirigidas. É o...
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