ISS
| Autor | Elizabeth Nazar Carrazza |
| Páginas | 214-230 |
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Elizabeth Nazar Carrazza - Boa tarde a todos! É com muito prazer que vamos dar início à nossa última Mesa, nosso último painel deste XXVII Congresso de Direito Tributário. O tema do painel é o "ISS", tributo municipal relevantíssimo para as finanças dos Municípios de médio e grande porte. Agradeço à Direção do IGA-IDEPE pelo convite que me formulou para presidir esta Mesa. Aproveito para cumprimentar a professora Maria Leonor - a Presidente do nosso Instituto. E a meus companheiros de Mesa, o desembargador Eutálio Porto, a professora Betina Treiger Grupenmacher e o professor Aires Fernandino Barreto - o nosso grande Mestre, Mestre de todos nós, no ISS.
O primeiro expositor desta tarde será o doutor Eutálio José Porto de Oliveira, Desembargador do TJSP; Presidente da Comissão de Arquivo e Memoria Bibliográfica do TJSP; Professor de Direito Constitucional e do Estado na Universidade do Vale do Paraíba,.há 16 anos; Palestrante na área de Direito Constitucional, Tributário e Filosofia; Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Paraíba; Pós-Graduação em Filosofia, Teoria Geral do Direito; Mestre em Teoria Geral do Estado pela PUC/SP; Doutorando em Ciências Jurídico-Politicas na Universidade de Lisboa/Portugal - orientação do professor Jorge Miranda, já está em fase de defesa de tese. Produção acadêmica bastante intensa, publicações - participou, inclusive, do Tratado Luso-brasileiro da Dignidade da Pessoa Humana. Enfim, um profissional completo, que vai, mais uma vez - participamos da mesma Mesa - nos brindar com sua palestra sobre o tema "Base de Cálculo do ISS: Preço do Serviço e a Figura dos Descontos (Condicionados e Incondicionados)". Com a palavra o desembargador Eutálio Porto.
Base de Cálculo do ISS: Preço do Serviço e a Figura dos Descontos (Condicionados e Incondicionados)
Eutálio Porto [Texto sem revisão do Autor] - Uma boa tarde a todos! Eu vou pedir licença ao professor para falar da Mesa. Assim eu fico mais seguro, tendo tão ilustres personalidades do mundo jurídico ao meu lado. Eu parabenizo, em primeiro lugar, evidentemente, o IDEPE, o Instituto Geraldo Ataliba, por esses encontros anuais, que são sempre bastante proveitosos. E para mim, especialmente, é um prazer muito grande, porque a gente, na Magistratura - e eu, advogado durante muitos anos, 15 anos -, com o tempo a gente vai abstraindo um pouco da própria realidade, porque as atribuições, a necessidade de julgar, de examinar os autos, muitas vezes nos deixam muito focados naquilo que fazemos. E nesses encontros, em que eu tenho sempre a oportunidades de participar com advogados, com professores, eu sempre vou, porque me trazem um pouco da vida real, daquilo que as pessoas pensam. Ou seja: é o outro lado da Mesa, e isso é muito interessante, porque, sobretudo para quem julga, é uma riqueza que a gente tem que levar em consideração. Então, agradeço sempre a presença, o fato de estar participando desses eventos. Quero cumprimentar especialmente o professor Aires, que é nosso mestre em direito municipal. Eu, particularmente, tenho um respeito muito grande por ele, porque o Professor trabalhou muitos anos na área municipal - como eu também, muitos anos, trabalhei na Prefeitura de São José dos Campos, prestei serviço lá, na área tributária, e foi, na verdade, onde adquiri uma experiência para que, hoje, pudesse estar no Tribunal, exatamente na área de tributos municipais.
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Então, o que vou falar hoje, sobre "A Base de Cálculo do ISS: Preço do Serviço e a Figura dos Descontos", é um tema, em princípio, que se amplia. Mas depois vamos reduzi-lo. Em que sentido? Porque é evidente que o ISS, hoje, tem se tornado cada vez mais um tributo de bastante relevância, como foi dito aqui, em função da guerra fiscal, do princípio federativo. E os Municípios têm, efetivamente, dado uma importância muito grande ao ISS, e ele tem gerado muitos conflitos. E, ao mesmo tempo, tem sido também um peso na carga tributária das empresas. A questão da base de cálculo do ISS, quando nós falamos em fato gerador, evidentemente que isso é mais fácil de tipificar, porque a subsunção do fato, a norma está relativamente pactuada. Ou seja: é possível uma identificação, em função da própria Lei Complementar 116, saber se aquela atividade constitui, ou não, uma prestação de serviço. Não obstante, a questão de fato da base de cálculo é um pouco mais complexa - isso em função de uma necessidade de interpretação. Por quê? Porque, perante a norma, perante a lei também, todos sabem, a base de cálculo é o preço do serviço, e pronto. Se for o preço do serviço, veja quanto custou o preço do serviço, aplica ali, e está resolvido o problema. Seria algo bastante pragmático raciocinar desta forma, mas este raciocínio vem da norma. O que é a base de cálculo? Abase de cálculo são os recursos materiais e humanos aplicados para aferição da base de cálculo, para cobrar aquele serviço. Pois bem, também parece muito simples, soma quanto custou o serviço, quanto custou em recursos materiais e humanos, soma e aplica a alíquota. Mas isso, trabalhar dentro de uma base tão concreta, é evidente que pode levar - e como, de fato, leva, se não tomar cuidado - a uma situação de injustiça tributária. Por que leva? Porque a realidade nem sempre compactua com o que diz a norma. Existem nuanças da relação comercial, da relação empresarial, que é necessário que se levem em consideração, para que isso seja devidamente examinado - e, isso eu digo porque, quando a lei efetivamente diz qual é a base de cálculo, mesmo assim existem interpretações, que, muitas vezes, não condizem com aquilo que está na lei. Imagine quando a lei não diz!
Vejam bem, vou citar alguns exemplos, que são situações concretas que a gente vivencia no Tribunal, para vocês terem uma idéia. Durante muito tempo o STJ decidiu que para as empresas de construção civil, ou aquelas que prestam atividades vinculadas a essa área, a base de cálculo é formada pelo preço do serviço. Ou seja: a lei faz previsão de um desconto, descontam-se os materiais, a lei faz previsão, tanto o Decreto-lei 406/1968 quanto a Lei Complementar 116/2003.0 STJ entendia que não, que não é necessário, que é impossível que se faça esse desconto. Mas a lei não diz que tem de descontar os materiais? Tem. Mas qual era a interpretação? Os materiais produzidos pela própria empresa. Quando a empresa produz, aí ela desconta. Mas essa é uma realidade que não está escrita na lei, é uma interpretação. O STF, no entanto, mudou radicalmente esse entendimento quando falou: "Não. Descontam-se todos os materiais. O material é possível, sim, abater, porque está na lei". Ou seja: é uma interpretação basicamente literal - descontam-se os materiais. A lei não fala o que é material, quem precisa produzir esse material para que seja, então, reduzido da base de cálculo. A lei não fala. Então, o Supremo foi mais pragmático: "Vamos fazer o seguinte, desconta o material, qualquer material". E o próprio STJ, vocês vão observar na jurisprudência, acabou também adaptando seu entendimento, com base nessa interpretação do STF. Então, digo a vocês que a coisa parece simples - é o que está na lei -, mas, quando você vai olhar a realidade, não é assim, existem interpretações, é necessário que se levem em consideração, mesmo quando a lei diz. Agora, imagine quando a lei não diz. E quando a lei não diz, eu vou me valer, aqui, de um entendimento, como eu gosto de Filosofia,
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e cada vez isso me parece mais real, mais factível, o pensamento do professor Miguel Reale, quando ele diz: "O que é? O Direito é fato, valor e norma". Então, nós temos que ter uma visão axiológica do Direito para que a gente possa aplicar a norma jurídica; se não tivermos essa visão axiológica, certamente nós vamos ter situações injustas. Por quê? Porque a realidade coloca à frente de quem examina o caso certas situações em que muitas vezes você tem que fazer uma interpretação, e nessa interpretação, nesse exercício de interpretação é que nós vamos nos valer, então, da doutrina, da jurisprudência, para que a gente possa aplicar a norma ao fato concreto.
Uma segunda situação objetiva também surgiu, tem surgido dúvida, hoje, pelo que eu estive examinando dos últimos acórdãos do STJ, que é com relação à questão das empresas que agenciam mão de obra. A empresa que agencia mão de obra, tudo o que ela recebe, teoricamente, inclui na base de cálculo do ISS. E, em função dos inúmeros recursos que foram protocolados, que foram propostos - o doutor Gilmar falou isso, de manhã - que quem provoca essas coisas, é claro, são os advogados, os estudiosos, que provocam realmente a gente a refletir sobre se aquilo é correto ou não é correto, justo ou injusto. E isso é muito importante, essa atividade argumentativa do advogado, realmente, às vezes ele nos traz a realidade, onde a gente, muitas vezes, tem a tendência de buscar a literalidade da lei. Porque no direito público a lei tem um peso muito grande, a tipificação da norma, você examinar o caso concreto à luz da norma. Mas nem sempre - como eu disse - isso é assim. Há a necessidade de uma interpretação mais ampla. E, aí, é a realidade que vai nos forçar, então, às vezes, a fazer uma interpretação mais dentro da lei, mas que atenda também a uma justiça tributária.
Então, nesse caso, por exemplo, das empresas que agenciam mão de obra a situação foi resolvida da seguinte forma, que é a Lei 6.019/1974: quando o serviço é exercido, praticado à luz dessa lei, aí o preço é o total. Ou seja: você inclui o total da mão de obra, o valor pago da mão de obra, mais os encargos sociais, que também vão interferir na formação da base de cálculo. Mas quando é só agenciamento, ou seja, só agenciamento da mão de obra, o ISS incide só sobre o agenciamento, ou seja, só sobre aquele valor que a empresa cobrou para agenciar, o que seria uma espécie de uma intermediação. Aí, se excluem da base de cálculo os encargos sociais. Então, temos para o mesmo fato duas situações, duas...
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