Da ação
| Autor | Bassil Dower, Nelson Godoy |
| Ocupação do Autor | Professor Universitário e Advogado em São Paulo |
| Páginas | 68-106 |
Teoria Geral
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DA AÇÃO
Sumário: 7.1 Trilog ia e strutura l d o p ro ce sso / 7.2 Ac esso à Justiç a
7.3 Da a çã o e se u exe rc íc io / 7.4 Ob je to d o d ireito d e a ç ão e sua
c ausa / 7.5 C onc e ito d e aç ã o / 7.6 Nature za juríd ic a d a a ç ã o
7.7 Co ndiçõ es d a a çã o / 7.7.1 Le gitimida de da p arte / 7.7.1.1 Le gi-
timida de ativa para a c ausa / 7.7.1.2 Le gitimid ad e p assiva / 7.7.2 In-
teresse d e ag ir o u pro c essual / 7.7.3 Possibilida d e juríd ica do
pe dido / 7.8 Pre ssup osto s pro c essuais / 7.9 Sub stituiç ã o p ro ce ssua l
7.10 Ine xistê nc ia d e impe d imento s proc e ssua is. 7.11 Co nseq üê n-
c ia da falta de c ond iç õ es da aç ão / 7.12 C la ssific aç ão da s aç õ es
7.12.1 Açã o de c o nhec ime nto / 7.12.1.1 Açã o de c larató ria
7.12.1.2 Açã o de clarató ria inc id e ntal / 7.12.2 Aç ã o c ond e nató ria
7.12.3 Açã o c o nstitutiva / 7.13 Aç ão e xec utiva / 7.14 Aç ã o
c autelar / 7.15 Tutela jurisdiciona l a nte c ip ada .
7.1 TRILOGIA ESTRUTURAL DO PROCESSO
Uma das funções do Estado é distribuir justiça, declarar o direito
e forçar sua realização. É o poder-dever de solucionar os conflitos entre
as pessoas que vivem em sociedade, e o Estado faz isso através de um de
seus poderes: o Judiciário. Esta atividade é denominada “jurisdição”.
Para o Estado fazer justiça restabelecendo a paz social, instituiu
um meio através do qual a pessoa pode pedir-lhe a solução dos conflitos
de interesses. Chama-se “ação” a forma pela qual se provoca a atividade
estatal.
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O caminho por meio do qual a atividade jurisdicional do Estado
se concretiza, é o “processo”. Melhor dizendo, a atividade jurisdicional
efetiva-se através do processo que é a soma de atos que objetivam um fim
determinado. E, como a jurisdição só atua quando provocada, existe o
instrumento próprio para a provocação: a ação.
Jurisdição, ação e processo, na observância do escritor argentino
Ramiro Podetti, é a trilogia estrutural do Direito Processual, isto porque, a
“ação” provoca a “jurisdição” que se exercita através do “processo”. A
ação é o direito de provocar a jurisdição, movimentando a máquina
judiciária por meio do processo, para solucionar um conflito de
interesses, ou seja, a jurisdição é prestada através do processo e este é
acionado mediante o exercício do direito de ação. Não há, portanto,
jurisdição sem ação e sem processo.
7.2 ACESSO À JUSTIÇA
“Os arts. 31 a 38 do Dec.-lei 70/66 que cuidam da
execução de hipoteca extrajudicialmente, foram revogados pela
Constituição de 1988. Trata-se de um instituto de cunho
ditatorial, que repugna a nova Constituição. Fere o princípio do
contraditório (CF, art. 5.º, LV), ao só permitir ao devedor, como
única forma de extinguir o processo, a purgação de forma total
da mora. Fugindo ao contraditório, conseqüentemente, não dá o
devido processo legal, e sem o devido processo legal, nos termos
do art. 5.º, LIV, da Constituição, ninguém pode ser privado dos
seus bens. Subtrai, por outro lado, o processo de execução do
Poder Judiciário, ao atribuí-lo ao agente fiduciário. Viola, desse
modo, o princípio do Juiz natural art. 5.º, XXXVII, da
Constituição. Tal decreto-lei atribui, portanto, função
jurisdicional a órgão não investido de poder fundamental do
Estado” (in RT 732/430).
A ementa do acórdão destacado retrata uma forma de autodefesa
de pretensão executiva do credor exeqüente, pois o Dec.-lei 70/66 atribui
ao agente fiduciário, um banco que opera pelo sistema SFH29, uma pessoa
29 SFH = Sistema Financeiro Habitacional.
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jurídica de direito privado, a presidência do processo de execução não
judicial, subtraindo ao Poder Judiciário, detentor do monopólio, a
jurisdição ou o exercício do poder de executar os bens do devedor. Além
de não existir o devido processo legal, ferindo, portanto, o princípio do
Juiz natural, o referido Dec.-lei não assegura ao litigante devedor os
meios e os recursos necessários à defesa de seus bens. No sentido da
ilegalidade do procedimento executório autorizado pelo referido Dec.-lei
e por conseqüência, da malsinada Lei 5.741/71, já existe entendimento
sumulado do ex-Tribunal de Alçada de São Paulo: “Súm. 39: São
inconstitucionais os arts. 30, parte final, e 31 a 38 do Dec.-lei 70 de
21.11.1966”.
Ora, se o Estado proíbe a autotutela, evidentemente adquiriu o
poder e o dever de tutelar, de forma efetiva, todas as situações
conflitantes concretas. Conseqüentemente, toda e qualquer pessoa, física
ou jurídica, tem acesso à Justiça, invocando a prestação jurisdicional por
XXXV, que diz o seguinte:
"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça de direito".
O ingresso em juízo é assegurado a todos que julgam ter seu
direito violado ou ameaçado. É o chamado direito de ação que é um
direito subjetivo público de requerer ao Judiciário uma solução, uma
decisão sobre determinado pedido.
O direito de ação é dirigido contra o Estado-juiz ou perante o
Estado, visto que este instituiu a proibição da justiça privada. “Constitui
ofensa a direito, previsto na própria Constituição Federal, - decidiu o
tribunal - proibir alguém de recorrer ao Judiciário, seja a que pretexto
for” (in RT 666/146).
Por conseguinte, o Estado encarrega-se da tutela jurisdicional dos
direitos subjetivos privados, obrigando-se a prestá-la sempre que
regularmente invocado, através da ação. Movimenta-se, então, a máquina
judicial, objetivando o direito à prestação jurisdicional, à tutela jurídica.
É o direito de agir em juízo. Havendo ação, haverá composição da lide e o
juiz irá proferir uma decisão que tanto poderá ser favorável ou
desfavorável ao requerente, como veremos no transcorrer deste curso.
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